El lavado de activos y su dificultad probatoria en la Argentina
(*) Por el Dr. Pablo Lionel Calello
La conceptualización de lavado de dinero no es unívoca, al contrario, su acepción se ha tornado como compleja, debido a que esta figura era inexistente hasta hace poco tiempo; su desarrollo ha contado con una gran aceleración en los últimos años, enraizándose a las operaciones financieras que se suscitan de manera cotidiana, algo que ha devenido del aparecimiento de un comercio transnacional perenne, y del emergimiento de nuevos tipos delictivos.
El lavado de activos consiste en un procedimiento por medio del cual se traslapa la ilicitud de determinadas ganancias pecuniarias, a los fines de que las mismas, se perfilen como legítimas, para así poder, de forma ulterior, gozar de las mismas, sin apremio de las autoridades respectivas. En este ámbito, los países, mediante las directivas del órgano internacional que es rector en esta temática —el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), se han visto en el deber de cumplir con ciertos estándares, que propenderían a comportar a un nivel más amplio de eficacia y eficiencia en la pendencia en contra de esta figura delictiva.
El gran inconveniente en la lucha contra el lavado de activos se suscita en el entorno pragmático, debido a la vasta dificultad que se verifica para detectar cada una de las operaciones financieras que tienen por cometido, el soslayar dinero proveniente del delito, así como también, se hace compleja, la captura de los individuos responsables de este hecho punible, la oportuna incautación de los bienes que cuentan con una génesis delictual, y las escasas sentencias condenatorias por parte de los tribunales. El lavado de dinero ocupa un lugar fundamental dentro del esquema criminal, toda vez que opera facilitando el financiamiento de delitos graves (narcotráfico, corrupción, terrorismo, tráfico de armas y de personas entre otros), dando apariencia de licitud a los fondos obtenidos ilícitamente, principal razón de ser de estas organizaciones. GAFI: Organismo Inter-Gubernamental dependiente de la ONU, cuyo propósito es el desarrollo y la promoción de políticas, a nivel nacional e internacional, para combatir el Lavado de Activos y la Financiación del Terrorismo. Actualmente cuenta con 36 miembros plenos -34 jurisdicciones y 2 organizaciones internacionales-, 8 miembros asociados -grupos regionales estilo GAFI- y 25 miembros observadores, constituidos principalmente por organizaciones internacionales con incumbencias directas o indirectas en la materia.
Breve reseña histórica
El lavado de activos de origen delictivo no ha tenido su origen en la actualidad, más bien éste data de la edad media, con el paso del tiempo el mismo ha ido transformando y expandiendo su aplicación a otros ámbitos de actividades que en sus comienzos no existían.
Edad Media: Desde los albores de la civilización, en aquellos momentos en que los hombres comenzaron a organizarse en sociedad, encontramos manifestaciones incipientes de la práctica de lavado de dinero. Tal es el caso de la usura En la Edad Media los mercaderes y prestamistas convertían sus ganancias provenientes de la usura, en ganancias lícitas dando así lugar a un embrión de ―lavado de dinero-.
Se entendía por usura cualquier trato que suponga el pago de interés. Entre los siglos IX y X, para extenderse durante todo el período se aplicaban castigos espirituales a quien cometiera este delito, siendo entre otros, la negación de sepultura en tierra santa, la excomunión, o la obligación de restituir los bienes ilícitos.
Si bien se recurrió a estos castigos en casos excepcionales, los banqueros y mercaderes, encontraron la manera de disfrazar este fenómeno diciendo que el dinero de los intereses provenía de un donativo voluntario del prestatario o que provenía de una multa cobrada por no haber sido devuelto el dinero en el plazo convenido. Además, la usura se disfrazaba de tal forma que era imposible descubrirla, como el caso de letras de cambio falsas que mencionaban operaciones de cambio ficticias.
Edad Moderna: Esta época se vio marcada a raíz de los permanentes ataques corsarios, particularmente a galeones españoles que transportaban oro, se puede seguir una línea de ocultamiento de grandes ganancias del producto de esos asaltos.
Situación similar ocurrió durante la creación de los seguros: compañías estafadoras, relacionadas con las actividades navales, cobraban grandes sumas de numerario por accidentes que no habían sucedido y colocaban esas compensaciones ilegales en inversiones destinadas a fines lícitos. Durante el siglo XVIII fue corriente la modalidad de convertir en lícito el dinero producto de actividades de contrabando que se realizaba con Inglaterra, Holanda y Portugal, que motivó a la Dinastía de los Borbones a crear el Virreinato del Río de la Plata en 1776 para evitar la inserción al circuito legal del dinero producto de actividades de contrabando anteriormente mencionadas.
Edad Contemporánea: A principios del siglo XX el -lavado de activos- fue perfeccionado, hasta llegar a ser hoy, un flagelo en las economías mundiales. No es en vano recordar que la palabra «lavado» tiene origen en los Estados Unidos en la década del veinte, época en que las mafias norteamericanas crearon una red de lavanderías para ocultar el origen espurio del dinero que alcanzaban con sus actividades criminales, fundamentalmente el contrabando de bebidas alcohólicas, cuya prohibición a la venta y al consumo regía por aquellos tiempos. Las ganancias provenientes de las actividades ilícitas eran canalizadas dentro del negocio de lavado de textiles, en el que la mayoría de los pagos se realizaban en efectivo, situación que se reportaba al Internal Revenue Service de los Estados Unidos de América.
De este modo, las ganancias provenientes de extorsión, tráfico de armas, alcohol y prostitución se combinaban con las de lavado de textiles e impedía a las autoridades norteamericanas discriminar cuáles de aquellos dólares provenían de las actividades ilícitas y cuáles no.
A partir de los años 70 aumenta la preocupación mundial en torno al reciclaje de dinero, en virtud de la escalada del ingreso de drogas ilegales en los Estados Unidos. Importantísimas sumas de activos son introducidas en Norteamérica provenientes del tráfico ilícito de estupefacientes, lo cual determina la decisión de las naciones a luchar contra este delito. De esta manera tuvieron origen poderosas organizaciones transnacionales que pronto extendieron su modalidad delictiva por diversas regiones del mundo. Con el pasar de los años, el término original de lavado de dinero se convirtió al de -lavado de activos de origen delictivo-, ya que hoy en día no sólo se trata de encubrir fondos monetarios sino también bienes, todos productos de alguna actividad ilícita o delictiva.
El lavado de dinero (concepto)
El lavado de activos de origen delictivo es un procedimiento que pretende ocultar, disimular y encubrir el origen ilícito de determinados bienes o el producto de actividades delictivas con la finalidad de convertirlos en otros bienes u actividades que resultan aparentemente lícitas.
En otras palabras, el lavado de activos podría considerarse como un servicio de apoyo que permite a los delincuentes disfrutar de los beneficios de su negocio de manera legal, es decir, se intenta cortar la relación existente entre un delito y los bienes producidos con esa conducta prohibida, dándole a los activos ilícitos la apariencia de lícitos a través de una serie de operaciones y su inyección en circuitos legítimos.
De la misma manera en que el fenómeno del lavado de activos hace su presencia en diversas actividades, siguiendo esa versatilidad su concepto no es único, pudiendo encontrar una multiplicidad de definiciones que se han generado desde su aparición.
Definición más difundida: Proceso mediante el cual los bienes obtenidos en actividades delictivas, adoptan la apariencia de ser originados en forma lícita al integrarse al sistema económico legal.
Definición de Interpol: Cualquier acto o tentativa que tenga por objeto ocultar o encubrir la naturaleza de haberes obtenidos ilícitamente a fin de que parezcan provenir de fuentes lícitas. Etapas del proceso de lavado El dinero es lavado a través de una serie de complejas transacciones y, por lo general, incluye las tres etapas descriptas a continuación, sin desconocer que en la práctica, los casos observados pueden no cumplir estrictamente con cada una de las etapas expuestas.
Lavado de Activos
1) Primera etapa: Colocación. En la colocación generalmente se intenta utilizar a los negocios financieros y a las instituciones financieras, tanto bancarias como no bancarias, para introducir montos en efectivo, generalmente divididos en sumas pequeñas, dentro del circuito financiero legal. También puede enviarse efectivo de un país a otro para ser utilizado en la compra de bienes o productos caros, tales como obras de arte, metales y piedras preciosas, que pueden ser revendidos para recibir a cambio cheques o transferencias bancarias. El objetivo de esta etapa es separar o diferenciar el dinero que se trata invertir de la actividad ilícita que lo originó y mantener el anonimato del verdadero depositante. Las ganancias obtenidas en actividades legítimas son mezcladas con ganancias ilícitas que se legitiman como ganancias legales, al ser depositadas en los bancos. Asimismo, pueden existir delincuentes que operan dentro de los bancos, adoptando el carácter de empleados y que colaboran con las organizaciones delictivas para facilitarles su labor en el momento de efectuar los depósitos.
2) Segunda etapa: Decantación o estratificación: Una vez que el dinero fue colocado, se trata de transformar, y más específicamente disfrazar esa masa de dinero ilícito, en dinero lícito, a través de complejas transacciones financieras, en el ámbito nacional como internacional, para que se pierda su rastro y se dificulte su verificación contable. El objetivo en esta instancia es cortar la cadena de evidencias ante eventuales investigaciones sobre el origen del dinero, creando complejas capas de transacciones financieras para disfrazar el camino, fuente y propiedad de los fondos
3) Tercera etapa: Integración. En esta última etapa el dinero es incorporado formalmente al circuito económico legal, aparentando ser de origen legal (por ej.: proveniente de ahorristas o de inversores comunes), sin despertar sospechas. Esta integración permite crear organizaciones de «fachada» que se prestan entre sí, generando falsas ganancias por intereses, o bien invierten en inmuebles que a su vez sirven como garantías de préstamos, que son supuestamente invertidos en negocios con una también supuesta gran rentabilidad. Con la pérdida de capacidad reguladora por parte los Estados, los capitales no registrados o provenientes de ilícitos ganaron poder, aprovechando los circuitos transnacionales del sistema financiero. Frente a esto, diversos países impulsaron un esquema internacional de prevención y combate del lavado de activos, del cual la Argentina forma parte.
Las actividades ilícitas
Como lo anticipamos anteriormente, los activos se lavan para encubrir actividades delictivas o ilegales tales como: Tráfico de migrantes, Trata de personas, Secuestro extorsivo, Tráfico de órganos, Tráfico de armas, Narcotráfico y aquellos delitos contra el sistema financiero El término -delitos económico y financiero- se refiere, en términos generales, a cualquier delito no violento que da lugar a una pérdida financiera. Estos delitos, por lo tanto, comprenden una amplia gama de actividades ilegales, incluidos el fraude, la evasión tributaria y el blanqueo de dinero.
La categoría de -delincuencia económica- es difícil de definir y su conceptualización exacta sigue siendo un reto. La tarea se ha ido complicando a raíz de los adelantos rápidos en las tecnologías, que ofrecen nuevas oportunidades para la comisión de tales delitos.
Actividades como las descritas más arriba socavan las actividades económicas legítimas y desalientan la inversión. Los delitos económicos y financieros plantean una amenaza a largo plazo grave al desarrollo socio-económico pacífico y democrático. Los mercados financieros no pueden prosperar en los países donde las actividades económicas y financieras ilegales son aceptadas por la sociedad, porque dependen de la existencia de normas profesionales, jurídicas y éticas estrictas. Aún la percepción de que hay actividades económicas y financieras ilegales puede causar un daño económico. El bien jurídico tutelado en el delito de “lavado de dinero o activos”.
Es necesario analizar cuál es el grado de autonomía del delito de -lavado de dinero o activos- en relación a otras figuras penales como por ejemplo el -encubrimiento-, lo que indudablemente nos permitirá determinar si es realmente independiente de otros delitos y esto se verificará en tanto y en cuanto proteja bienes jurídicos diferentes e independientes entre sí de aquellos que se encuentren preservados por otras figuras delictuales. Es indudable entonces que como primer paso se debe analizar en forma clara, cuál es el bien jurídico tutelado por el delito de -lavado de dinero o activos-. En este sentido, entendemos que el bien jurídico resguardado por el Derecho Penal debe surgir en nuestro sistema normativo a partir de los preceptos Constitucionales (interpretando que cuando decimos preceptos constitucionales nos referimos tanto a los expresos en la Carta Magna como en los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos que forman parte del llamado bloque constitucional.
También cuando decimos bienes jurídicos tutelados por el Derecho Penal debemos aclarar que el Derecho Penal sólo podrá amparar aquellos bienes jurídicos que constitucionalmente receptados no pudieran ser protegidos a través de otras ramas del Derecho tales como el Derecho Civil o el Derecho Administrativo, esto en razón de que adherimos a un Derecho Penal de Intervención Mínima o de -última ratio-, lo cual también estará asociado a un problema de Política Criminal y por ende ideológico, amén de doctrinario. En nuestra normativa Constitucional está claramente reglado el -principio de lesividad- -nullum crimen, nulla poena sine injuria–, que significa que -no hay crimen ni pena si no hay una afectación a determinado bien jurídico protegido por el derecho penal, a través del Art. 19 de la Constitución Nacional que dice: -Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.” Esta más que claro que los bienes jurídicos a defender surgirán de la ofensa al orden y a la moral pública o en su caso del perjuicio que la acción le produzca o en algunos casos pueda producirle a un tercero, no pudiendo inmiscuirse en la vida privada de los ciudadanos.
Por otra parte esta normativa constitucional no cierra la posibilidad de la existencia de otros bienes jurídicos a tutelar por lo que sabiamente nuestros constituyentes legislaron en el Art. 33 de la Constitución Nacional que expresa: “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”.
En búsqueda de un concepto que cierre la idea de -bien jurídico- encontramos el de Claus Roxin quien indica: son bienes jurídicos realidades dadas o establecimiento de objetivos que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema global social constituido sobre esta representación de fines o del funcionamiento de este sistema”.
El bien jurídico así concebido se convierte en la única instancia legítimante del poder punitivo estatal. Es entonces, la función básica y fundamental de cualquier Sistema Penal es la de cuidar bienes jurídicos, por lo que no existe delito que no lesione o coloque en peligro algún bien jurídico tutelado, por lo que el legislador no está en absoluto facultado a punir conductas no lesivas de bienes jurídicos. No sólo encontramos que es indispensable para punir un comportamiento externo que se encuentra por otra parte claramente descripto en la ley penal previa, sino que además debe dañar de manera clara y contundente un bien prístinamente protegido por la norma constitucional.
El bien jurídico
Se concibe que hoy el bien jurídico sea entendido como un punto de unión entre los conceptos de -tipicidad- y -antijuridicidad- (en el marco de la teoría del delito), contenidos materiales que por otra parte están compuestos por la puesta en peligro o por la lesión al bien jurídico tutelado. Y si bien no es el objeto de estudio de este trabajo, podemos agregar que el bien jurídico concierne en mayor medida a la -antijuridicidad- ya que la -tipicidad- ya tiene un disvalor material, en razón de no ser un concepto axiológicamente neutro.
Otro concepto de bien jurídico penalmente protegido es el desarrollado por H H. Jeschek quien indica: -aquellos bienes vitales imprescindibles para la convivencia humana en sociedad que son, por tanto, merecedores de protección a través del poder coactivo del Estado representado por la pena pública”. Se entiende que dado el actual desarrollo de la dogmática penal, hoy es imposible prescindir del concepto de -bien jurídico-, dado que todas las conductas que se reputen como delictivas necesaria e inexorablemente deben afectar o colocar en situación de peligro, cuando lógicamente así sea dispuesto por la ley, un bien jurídico que sea protegido por la misma, tal cual lo indica el respeto al principio de lesividad; cumpliendo una función garantizadora limitando el -ius puniendi- estatal, y por otra parte cumpliendo también una actividad teleológica, sirviendo también para la interpretación del tipo.
Cualquier norma jurídica que tenga jerarquía inferior a la norma constitucional, deberá ser diseñada en concordancia con estos preceptos constitucionalmente receptados, es decir que no podrá exceder de ninguna forma los mismos, ya que como en su oportunidad lo expresara Karl Löwenstein -La constitución de un Estado Liberal y Democrático no puede ser un traje que se apolilla en el armario sin que nadie lo use, o un disfraz que oculta la verdadera identidad de quién lo viste, sino una prenda que el cuerpo social emplea todos los días y le sienta bien”. Se cree que la correcta interpretación de los preceptos constitucionalmente receptados, será lo que nos permitirá deducir con absoluta certeza cuáles son los límites del -ius puniendi- estatal, en cada momento histórico porque nos indicará cuáles son los bienes que deben ser defendidos por el ordenamiento jurídico y dentro de estos, cuáles por la normativa penal.
Análisis del bien jurídico tutelado en el delito de “lavado de Activos” en la legislación Argentina En nuestro país encontramos los primeros antecedentes legislativos en la Ley 23.737, sancionada el 21 de Setiembre de 1989 y promulgada de hecho el 10 de Octubre de 1989; concretamente en su Art. 25 el cual establecía: -Art. 25.- Será reprimido con prisión de dos a diez años y multa de seis mil a quinientos mil australes, el que sin haber tomado parte ni cooperado en la ejecución de los hechos previstos en esta ley, interviniere en la inversión, venta, pignoración, transferencia o cesión de las ganancias, cosas o bienes provenientes de aquéllos, o del beneficio económico obtenido del delito siempre que hubiese conocido ese origen o lo hubiera sospechado. Con la misma pena será reprimido el que comprare, guardare, ocultare o receptare dichas ganancias, cosas, bienes o beneficios conociendo su origen o habiéndolo sospechado.
A los fines de la aplicación de este artículo no importará que el hecho originante de las ganancias, cosas, bienes o beneficios se haya producido en el territorio extranjero. El tribunal dispondrá las medidas procesales para asegurar las ganancias o bienes presumiblemente derivados de los hechos descritos en la presente ley. Durante el proceso el interesado podrá probar su legítimo origen en cuyo caso el tribunal ordenará la devolución de los bienes en el estado en que se encontraban al momento del aseguramiento o en su defecto ordenará su indemnización. En caso contrario el tribunal dispondrá de las ganancias o bienes en la forma prescripta en el artículo 39”.
En el marco de la estructura de esta norma indudablemente el bien jurídico tutelado era la salud pública. Esto va a ir variando con el tiempo e incluso por la apreciación jurisprudencial que efectúa la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El Art. 25 de la antes indicada norma fue derogado por la sanción de la Ley 25.246 en fecha 13 de Abril de 2000, promulgada en fecha 5 de Mayo de 2000, siendo reemplazado en el sistema normativo por la sustitución que se hace del Art. 278 del Código Penal, el cual pasó a quedar redactado de la siguiente manera: -Art. 3º- Sustituyese el artículo 278 del Código Penal, por el siguiente: Artículo 278: 1) a) Será reprimido con prisión de dos a diez años y multa de dos a diez veces del monto de la operación el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare o aplicare de cualquier otro modo dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no hubiera participado, con la consecuencia posible de que los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito y siempre que su valor supere la suma de cincuenta mil pesos ($ 50.000), sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí; b) El mínimo de la escala penal será de cinco (5) años de prisión, cuando el autor realizare el hecho con habitualidad o como miembro de una asociación o banda formada para la comisión continuada de hechos de esta naturaleza; c) Si el valor de los bienes no superare la suma indicada en este inciso, letra a, el autor será reprimido, en su caso, conforme a las reglas del artículo 277; 2) El que por temeridad o imprudencia grave cometiere alguno de los hechos descriptos en el inciso anterior, primera oración, será reprimido con multa del veinte por ciento (20%) al ciento cincuenta por ciento (150%) del valor de los bienes objeto del delito; 3) El que recibiere dinero u otros bienes de origen delictivo, con el fin de hacerlos aplicar en una operación que les dé la apariencia posible de un origen lícito, será reprimido conforme a las reglas del artículo 277; 4) Los objetos a los que se refiere el delito de los incisos 1, 2 ó 3 de este artículo podrán ser decomisados”.
También con esta norma se cambió el nombre del Capítulo correspondiente del Código Penal, según lo que se estableció en el Art. 1 de la misma que expresó: -Sustituyese la rúbrica del Capítulo XIII, Título XI del Código Penal, el que pasará a denominarse de la siguiente manera: «Capítulo XIII: Encubrimiento y Lavado de Activos de origen delictivo». En su momento esto generó debate en relación a cuál era el bien jurídico tutelado, el cual fue zanjado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a través del fallo -Empresa Geosur S.A. Rawson s/ Competencia-, (04/11/2003 326:4530) en el cual indicó que el interés protegido era la -administración de justicia-, ya que el tipo penal del lavado de dinero se encontraba tipificado como un delito de encubrimiento agravado, aunque era a la vez un delito pluriofensivo, como señala el punto II in fine del dictamen de la procuración; siendo por ende competente para entender en el caso la justicia local, como claramente lo señala el siguiente párrafo del fallo aludido: -El lavado de activos de origen delictivo ha sido legislado como una forma especial de encubrimiento y no con carácter autónomo, y fue incorporado dentro de los delitos contra la administración pública y, más específicamente, en los que entorpecen la acción de la justicia, lo que adquiere trascendencia a los fines de determinar la competencia, ya que ella estará estrechamente vinculada con el carácter federal o común de la infracción”. Como ejemplo de aplicación de esta jurisprudencia de la Corte se referencia el fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala VII, fallo: 35.894. -Mabel Investiments Limited-. Encubrimiento. Comp. Instrucc. 10/130. Sala VII.g de fecha 22 de Diciembre de 2008 en el cual se expresa: -… Al respecto, nuestro Más Alto Tribunal, tiene dicho que no se aprecia que haya sido la voluntad del legislador atribuir el conocimiento del delito de lavado de dinero a la justicia federal, pues en ese caso, se hubiere previsto expresamente, en tanto que el delito de lavado de dinero de origen delictivo ha sido legislado como una forma especial de encubrimiento y no con carácter autónomo (Fallos 326:4530)”.
Así se arriba al dictado de la Ley 26.683, sancionada el 1 de Junio de 2011 y promulgada parcialmente el 17 de Junio del mismo año, en la misma advertimos cambios significativos en la normativa referente al lavado de activos. Comenzaremos por señalar que se cambia la denominación del Capítulo XIII del Código Penal el cual queda como -Encubrimiento- se elimina -y lavado de activos de origen delictivo-, en razón de derogarse íntegramente el Art. 278 del mismo digesto, incorporándose el Título XIII denominado -Delitos contra el orden económico y financiero- incorporándose los nuevos artículos 303; 304 y 305, reenumerándose los anteriores a los Arts. 306; 307 y 308.
Es a partir de la incorporación de estos artículos que entendemos se produce un cambio sustancial en el orden dogmático e ideológico del Código, variando a nuestro entender el paradigma del mismo por las razones que a continuación indicaremos.
Se incorpora el Art. 303 con el siguiente texto: -Artículo 303:… 1) Será reprimido con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa de dos (2) a diez (10) veces del monto de la operación, el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare, disimulare o de cualquier otro modo pusiere en circulación en el mercado, bienes provenientes de un ilícito penal, con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito, y siempre que su valor supere la suma de pesos trescientos mil ($ 300.000), sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí. 2) La pena prevista en el inciso 1 será aumentada en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo, en los siguientes casos: a) Cuando el autor realizare el hecho con habitualidad o como miembro de una asociación o banda formada para la comisión continuada de hechos de esta naturaleza; b) Cuando el autor fuera funcionario público que hubiera cometido el hecho en ejercicio u ocasión de sus funciones. En este caso, sufrirá además pena de inhabilitación especial de tres (3) a diez (10) años. La misma pena sufrirá el que hubiere actuado en ejercicio de una profesión u oficio que requirieran habilitación especial. 3) El que recibiere dinero u otros bienes provenientes de un ilícito penal, con el fin de hacerlos aplicar en una operación de las previstas en el inciso 1, que les dé la apariencia posible de un origen lícito, será reprimido con la pena de prisión de seis (6) meses a tres (3) años. 4) Si el valor de los bienes no superare la suma indicada en el inciso 1, el autor será reprimido con la pena de prisión de seis (6) meses a tres (3) años. 5) Las disposiciones de este artículo regirán aun cuando el ilícito penal precedente hubiera sido cometido fuera del ámbito de aplicación espacial de este Código, en tanto el hecho que lo tipificara también hubiera estado sancionado con pena en el lugar de su comisión”. Es oportuno señalar que a través de esta reforma se incluye dentro de nuestro Código Penal la protección al -orden económico y financiero- como un bien jurídico a tutelar dentro del catálogo de disposiciones penales que tienden a afectarlo. También es acertado como técnica legislativa haber reformulado ambos tipos penales, como ser; al encubrimiento y al lavado de activos, en la creencia que el delito de legitimación de activos provenientes de un hecho ilícito debería configurar un tipo autónomo e independiente del delito de encubrimiento simple, y no constituir una mera manifestación agravada de aquél. Se entiende que a través de esta norma se pretende defender el orden socio económico y la salud financiera del Estado ante la acción de organizaciones criminales que tiene vínculos con el tráfico ilícito de drogas y otras actividades delictivas por los general organizadas, tales como el tráfico de armas, que pueden llegar a socavar las economías lícitas y a amenazar incluso la estabilidad, la seguridad y la soberanía de las Naciones.
En este sentido y más allá de la aparente ambigüedad que ostenta el término y la dificultad para concluir en un concepto que lo comprenda, debemos manifestar que aquí se atiende a la regularidad del mercado económico o financiero del Estado, en tanto ciertas conductas pueden llegar a afectarlo alterando de ese modo el libre juego del mercado de capitales interno, o provocando un desequilibrio en el marco de las regulaciones que el gobierno argentino haya impuesto para este orden de situaciones.
Este concepto importa la consideración del funcionamiento y la articulación de los distintos componentes de la actividad económica, entendido el sistema económico como la combinación de las tres estructuras de producción, distribución y consumo de bienes y servicios.
En fecha 03 de Septiembre de 2013 la Sra. Procuradora General de la Nación Dra. Alejandra Magdalena Gils Carbó dictaminó en la causa -Renga Francisco s/ Competencia» S.e. Comp. 138 XLIX, de trámite por ante la CSJN, expresando: -En síntesis, toda vez que la Constitución Nacional garante la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, así como el control de los monopolios naturales y legales (artículo 42), y puesto que el tipo penal de lavado de activos de origen ilícito afecta el orden económico y financiero, y que la Argentina se ha comprometido internacionalmente a luchar contra este tipo de conductas, considero estamos ante un delito que transgrede »las leyes nacionales, como son todos aquellos que ofendan la soberanía y seguridad de la Nación, o tiendan a la defraudación de sus rentas u obstruyan y corrompan el buen servicio de sus empleados … » -artículo 33, inciso c) del Código Procesal Penal de la Nación-, por lo que corresponde que la justicia federal intervenga en casos como el presente”. En el mismo dictamen, pto. II in fine, se indica que el delito de lavado de activos es un delito pluriofensivo. Debemos indicar que la Corte Suprema de Justicia no varió la jurisprudencia del caso Geosur en la causa antes referenciada en lo que refiere a la competencia, tema principal que se trató en la aludida. Quedando si claro que el lavado de activos tutela como bien jurídico el orden económico y financiero y que al mismo tiempo es un delito pluriofensivo.
Además de la legislación a la que anteriormente hemos hecho referencia y analizado sucintamente, podemos mencionar la siguiente normativa en la evolución de la legislación en materia de lavado de activos en nuestro país: a) -11/2003- Es sancionada la ley 25.815 modificando el código aduanero estableciendo que una vez comprobado el cometido de un delito establecido en el código penal las cosas utilizadas para cometer el mismo y las ganancias obtenidas por estos delitos serán decomisados a favor del estado nacional, provincial o municipal salvo en la parte que corresponda indemnizar a terceros. b) -04/2006- Sanción de la ley 26.087 donde se dictaminó que en el marco de un reporte de operación sospechosa los diferentes agentes de información no podrán oponer el secreto profesional, bancario, bursátil ni compromisos legales o contractuales de confidencialidad.
Asimismo, habilita a la AFIP a revelar el secreto fiscal. c)-07/2006- Es sancionada la ley 26.119 modifica la ley 25.246 en lo que se refiere a la composición de la UIF, designándose un Presidente, un Vicepresidente y 7 Vocales, representando cada 1 distintas áreas, incorporando 1 representante del ministerio del interior. d)-06/2007- Ley 26.268, se incorpora al código penal penas referidas a las asociaciones ilícitas y la financiación del terrorismo.
Asigna a su vez funciones a la UIF referidas a la prevención este tipo de actividades delictivas mediante el análisis, tratamiento y transmisión de información. e)-07/2011- Se sanciona la ley 26.683, sobre la que ya hemos hecho referencia, la cual además de modificar el código penal incrementando las penas establecidas en la ley 25.246 tanto para quienes cometen el delito de lavado de activos o financiación del terrorismo, así como también a quienes ayuden a encubrir estos actos o se vean beneficiados con el mismo de manera dolosa. Modifica la dependencia de la UIF sustituyendo su texto original -en jurisdicción del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación- por -en jurisdicción del Ministerio de Hacienda y Finanzas Públicas de la Nación-.
Determina la Autonomía y autarquía financiera del organismo, incorpora nuevos delitos como la extorsión, trata de personas entre otros. Agrega sujetos obligados a informar actividades sospechosas y modifica el proceso de selección de sus autoridades haciéndolo más público y transparente modificando el art 9 de la ley original. f)-12/2011- Otras modificaciones al código penal, Ley 26733 que incorpora artículos al mismo referidos a operaciones vinculadas a valores negociables y otros instrumentos financieros, así como también la ley 26.734 que modifica, deroga e incorpora otros referidos a la financiación del terrorismo y otorga la facultad a la UIF de congelar los bienes vinculados a dicha actividad. Análisis de los Artículos 303; 304 y 305 del Código Penal Comenzando con el análisis del Art. 303 del Código Penal, según lo normado por la Ley 26.683, el cual no transcribiremos por así haberlo hecho en el punto anterior.
En tal sentido diremos que el tipo objetivo consiste en convertir bienes que tienen una génesis ilícita, dándoles una apariencia lícita, siendo las acciones típicas, es decir -el verbo- las siguientes: -convertir-, -transferir-, -administrar-, -vender-, -gravar-, disimular- y -de cualquier modo poner en circulación-; evidentemente se consagra un tipo penal abierto, pretendiéndose cubrir todas las posibles modalidad de comisión de este ilícito, y por ende la crítica estará dirigida a señalar que en los tipos penales abiertos se vulnera el principio de legalidad, debiendo ser de alguna manera -cerrados- por el Juzgador.
En otras palabras, no escapa a la crítica general que se le hace a los tipos penales que gravan la criminalidad económica, los cuales se caracterizan por devaluar las categorías esenciales que son presupuestos tradicionales en el derecho penal, como lo es la tipicidad.
Es evidente por otra parte que del texto legal se infiere que no se requiere que quien lleve adelante la acción con el objetivo de legitimar el origen del activo tenga un conocimiento del delito anterior o que se proponga ocultar la procedencia ilícita de los bienes, sino solamente que su conducta sea potencialmente apta para ello.
El objeto material del ilícito está constituido por los -bienes provenientes de un ilícito penal-, nótese que se consigna -ilícito- y no -delito-, lo que implica que no es necesario probar la existencia del delito precedente, basta con la acreditación de un injusto, que como idea de delito abstracto, satisfaga la exigencia típica. Se fija un límite cuantitativo en la suma de $ 300.000, sea en una sola acción o mediante la reiteración de las mismas, que nos lleva a analizar si estamos ante un elemento del tipo o ante una condición objetiva de punibilidad. En el primer caso si el elemento cuantitativo no se verifica la acción sería atípica, y en el segundo caso nos encontraríamos ante un hecho no punible.
Ahora bien, el legislador no deja de punir las acciones por cuantías menores a través de lo normado por el inc. 4 del referenciado Art. 303, razón por la cual se puede sostener que es una condición objetiva de punibilidad, desvirtuada por lo reglado en el inciso mencionado anteriormente, más allá de las consideraciones que podamos hacer en relación a lo exiguo del monto en relación a la conceptualización del bien jurídico tutelado el cual parece realmente irrisorio, hubiera sido a todas luces preferible incluir algún tipo de valor ajustable dado los vaivenes económicos y a los procesos de envilecimiento a los que nos tiene acostumbrados nuestra moneda.
En relación al tipo subjetivo el texto legal adolece del error de no haber incluido los términos -sabiendo que- o -a sabiendas- o -teniendo conocimiento- o alguna fórmula de similar tenor que hubiera eliminado la posibilidad de discurrir sobre si el accionar es exclusivamente doloso o en su caso admite el -dolo eventual- o el -obrar culposo o negligente-, este último fue expresamente incluido por el legislador en la Ley 25.246 incluyendo la fórmula: -El que por temeridad o imprudencia grave cometiere alguno de los hechos descriptos en el inciso anterior, primera oración, será reprimido con multa del veinte por ciento (20%) al ciento cincuenta por ciento (150%) del valor de los bienes objeto del delito”, aunque la misma fue vetada al momento de la promulgación, se aclara que en la Ley 26.683 no existió intento normativo de represión en este sentido.
Desde este punto de vista el delito es doloso y el dolo debe abarcar el conocimiento del origen delictivo del dinero o los bienes que se pretende colocar, el valor de los bienes que se quiere negociar y la finalidad de acordar a estos una apariencia lícita, así como también la voluntad de hacerlo.
En similares términos podríamos decir que el autor debe tener por propósito darle a los bienes ilícitos una apariencia de legalidad, con lo que no nos cabe duda alguna que únicamente este delito podrá ser cometido con el denominado dolo directo y no de otro modo.
En relación a la consumación y tentativa, se mencionará que el delito de lavado de activos se consuma cuando se ejecutan las acciones típicas sobre los bienes de origen ilícito con aptitud suficiente para que se produzca como resultado la posibilidad de que éstos adquieran apariencia de origen lícito. Siendo acciones que son siempre de resultado, se admite en consecuencia la tentativa, con algunas dificultades que se derivan de su carácter de delito de peligro concreto y de las que habitualmente se presentan en orden a la delimitación entre actos preparatorios y ejecutivos. Siguiendo con el análisis se dirá que el ilícito presenta una modalidad agravada que se legisla en el Art. 303, inc. 2 y que refiere a aquel autor que practica el hecho con habitualidad. Se advierte que el término -habitualidad- no se encuentra definido dentro de la normativa y por ende para su conceptualización se recurre al Diccionario de la Real Academia Española que dice: -habitualidad-: f. cualidad de habitual y en relación a -habitual-: Del lat. mediev habitualis, der. del lat. Habĭtus -hábito- adj. Que se hace, padece o posee con continuación o por hábito. Esta idea de habitualidad se la debe desprender de toda connotación que la acerque al Derecho Penal de Autor, el cual se considera intrínsecamente inconstitucional.
Otra agravante se advierte cuando el ilícito es realizado por el sujeto en su carácter de miembro de una asociación o banda formada para la comisión continuada de hechos de esta naturaleza, lo que nos remite a la tipología del Art. 210 del Código Penal, descartándose la ejecución de operaciones en forma aislada u ocasional. Existiendo además otra agravante que se verifica cuando el autor es funcionario público, equiparándose al mismo a quienes ejercitan una profesión u oficio que estuviera reglado por el Estado.
En el inc. 3 se pena la -receptación-, normándose de manera casi textual al derogado Art. 278 inc.3, pero lo hace en un contexto distinto, lo cual genera algunas incongruencias e imprecisiones. Se pena a quien recibe los bienes que provienen de un ilícito penal para hacerlos aplicar por otro en una operación de lavado de activos. En el inc. 4 crea una figura atenuada, pareciera ser que el legislador no quiso dejar de penar aquellos hechos que estuvieran por debajo de los $ 300.000 impuestos como condición objetiva de punibilidad, alejándose aún más de la idea del bien jurídico tutelado porque se considera que el monto al que hace referencia el inc. 1 es hoy en día demasiado exiguo.
Se entiende que es una falla importante de técnica legislativa, siendo incongruente, con la idea del lavado de activos como crimen organizado que atenta contra el orden económico financiero. Se consagra el principio de la extraterritorialidad de la ley penal, lo que se funda en el carácter transnacional de este tipo de delitos y también en el marco internacional de ayuda mutua. Esto puede generar algún tipo de conflicto de competencia y podría ser transgresora del principio del -non bis in ídem-.
Una de las modificaciones más trascendentes es la de haber incluido la figura del -autolavado-, al quitarse la exigencia típica consistente en que el autor de esta conducta debía ser ajeno al delito precedente. Atento a esto el autor del ilícito precedente que intervenga realizando alguna de estas operaciones de blanqueo, también cometerá esta ilicitud. Se cree que esto constituye un aspecto negativo de la reforma ya institucionalizada, puesto que puede traer aparejado serios cuestionamientos constitucionales acerca de la legitimidad de su sanción.
Se entiende que se castiga de esta forma a quien ha intervenido anteriormente en un hecho delictivo por el cual obtuvo una ganancia ilícita, y luego se lo vuelve a sancionar por intentar dar a esa ganancia ilícita una apariencia de legalidad, violando el principio del -non bis in ídem-, puniendo dos veces por el mismo hecho al mismo individuo.
Por otra parte amenazando con una nueva respuesta punitiva a quien trata de no ser descubierto en la previa comisión delictiva, o en usufructuar el producto del ilícito perpetrado, pues de tal modo se lo colocaría en una situación en la cual se lo estaría obligando a declarar contra sí mismo, ya que de lo contrario, cualquier operación con el producto obtenido por el acto delictivo previo implicaría una nueva actividad ilícita atrapada en esta norma penal.
De darse estos supuestos, la garantía constitucional que prohíbe la auto-incriminación procesal podría verse lesionada seriamente, y llevaría consecuencias nulificantes a una tipificación de esta naturaleza. Se analizara brevemente a continuación los incorporados Arts. 304 y 305 del Código Penal por Ley 26.683, transcribiendo el primero de ellos: -Artículo 304: Cuando los hechos delictivos previstos en el artículo precedente hubieren sido realizados en nombre, o con la intervención, o en beneficio de una persona de existencia ideal, se impondrán a la entidad las siguientes sanciones conjunta o alternativamente: 1) Multa de dos (2) a diez (10) veces el valor de los bienes objeto del delito. 2) Suspensión total o parcial de actividades, que en ningún caso podrá exceder de diez (10) años. 3) Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que en ningún caso podrá exceder de diez (10) años. 4) Cancelación de la personería cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad. 5) Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere. 6) Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona jurídica. Para graduar estas sanciones, los jueces tendrán en cuenta el incumplimiento de reglas y procedimientos internos, la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y partícipes, la extensión del daño causado, el monto de dinero involucrado en la comisión del delito, el tamaño, la naturaleza y la capacidad económica de la persona jurídica. Cuando fuere indispensable mantener la continuidad operativa de la entidad, o de una obra, o de un servicio en particular, no serán aplicables las sanciones previstas por el inciso 2 y el inciso 4”.
Se entiende que la comunicación y publicidad de la reforma introducida por la Ley 26.683 se centró en la normativa del Art. 303, logrando que pasara desapercibida una novedad sobre la que a continuación se realizaran algunas disquisiciones y que es la normativa instituida por el Art. 304 precedentemente transcripto, en el cual a contramano de la tradicional posición que niega la posibilidad de responsabilizar penalmente a las personas jurídicas (societas delinquere non potest), la ha incorporado aunque en forma exclusiva para el delito de lavado, cuando este fuera realizado en nombre, o con la intervención, o en beneficio de una persona de existencia ideal.
Se advierte que se establecen, además, una serie de criterios para que los jueces gradúen estas sanciones: tendrán en cuenta el incumplimiento de reglas y procedimientos internos, la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y partícipes, la extensión del daño causado, el monto de dinero involucrado en la comisión del delito, el tamaño, la naturaleza y la capacidad económica de la persona jurídica.
También que llegado el caso de que fuere indispensable mantener la continuidad operativa de la entidad, o de una obra, o de un servicio en particular, no serán aplicables las sanciones de suspensión de actividades y cancelación de personería.
Llama la atención que, tratándose de una decisión político criminal trascendente y que se debatía desde la presentación del frustrado Anteproyecto de Ley de Reforma y Actualización Integral del Código Penal, en el cual se preveía un régimen de sanciones a las personas jurídicas en sus Arts. 67 y 68, esto en cumplimiento de diversos compromisos internacionales suscriptos por el Estado Argentino, que demandaban la adopción de un sistema de responsabilidad penal para las personas ideales, solo se introdujera a través de este artículo en relación al delito de lavado de activos y no en referencia a otras figuras penales.
Otro interesante tema es el que se incorpora a través de la normativa del Art. 305 y la modificación al Art. 23 ambos del Código Penal que a continuación transcribire: -Artículo 305: El juez podrá adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las medidas cautelares suficientes para asegurar la custodia, administración, conservación, ejecución y disposición del o de los bienes que sean instrumentos, producto, provecho o efectos relacionados con los delitos previstos en los artículos precedentes.
En operaciones de lavado de activos, serán decomisados de modo definitivo, sin necesidad de condena penal, cuando se hubiere podido comprobar la ilicitud de su origen, o del hecho material al que estuvieren vinculados, y el imputado no pudiere ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga, prescripción o cualquier otro motivo de suspensión o extinción de la acción penal, o cuando el imputado hubiere reconocido la procedencia o uso ilícito de los bienes.
Los activos que fueren decomisados serán destinados a reparar el daño causado a la sociedad, a las víctimas en particular o al Estado. Sólo para cumplir con esas finalidades podrá darse a los bienes un destino específico. Todo reclamo o litigio sobre el origen, naturaleza o propiedad de los bienes se realizará a través de una acción administrativa o civil de restitución. Cuando el bien hubiere sido subastado sólo se podrá reclamar su valor monetario. “Articulo 6º -Incorpórese, a continuación del párrafo sexto del artículo 23 del Código Penal, los siguientes: En caso de los delitos previstos en el artículo 213 ter y quáter y en el Título XIII del libro Segundo de éste Código, serán decomisados de modo definitivo, sin necesidad de condena penal, cuando se hubiere podido comprobar la ilicitud de su origen, o del hecho material al que estuvieren vinculados, y el imputado no pudiere ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga, prescripción o cualquier otro motivo de suspensión o extinción de la acción penal, o cuando el imputado hubiere reconocido la procedencia o uso ilícito de los bienes.
Todo reclamo o litigio sobre el origen, naturaleza o propiedad de los bienes se realizará a través de una acción administrativa o civil de restitución. Cuando el bien hubiere sido subastado sólo se podrá reclamar su valor monetario”.
Otra excepción importante se introdujo por vía del nuevo art. 305 y la modificación del art. 23 del C.P., en materia de decomiso. Siguiendo criterios de las llamadas ―políticas de recuperación- como herramienta de potencial disuasorio y reparador en materia de criminalidad económica, ello en cuanto encierran un doble valor simbólico (que el delito no rinde frutos y que favorece la reparación del daño de la víctima), se alteró el principio básico de que el decomiso sólo procede en caso de condena.
Ahora, en los casos de lavado, de asociación ilícita terrorista y de financiamiento del terrorismo, se habilita al juez para que adopte desde el inicio de las actuaciones las medidas cautelares suficientes para asegurar la custodia, administración, conservación, ejecución y disposición del o de los bienes que sean instrumentos, producto, provecho o efectos relacionados con tales delitos.
Además, que serán decomisados de modo definitivo, sin necesidad de condena penal, cuando se hubiere podido comprobar la ilicitud de su origen, o del hecho material al que estuvieren vinculados, y el imputado no pudiere ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga, prescripción o cualquier otro motivo de suspensión o extinción de la acción penal, o cuando el imputado hubiere reconocido la procedencia o uso ilícito de los bienes. Se advierte que todo reclamo o litigio sobre el origen, naturaleza o propiedad de los bienes se realizará a través de una acción administrativa o civil de restitución y que cuando el bien hubiere sido subastado, sólo se podrá reclamar su valor monetario.
En el caso del -lavado-, los activos que fueren decomisados serán destinados a reparar el daño causado a la sociedad, a las víctimas en particular o al Estado, permitiéndose que sólo para cumplir con esas finalidades podrá darse a los bienes un destino específico.
Las dificultades probatorias
Para que se pueda suscitar una operación de lavado de activos, se requiere de la presencia esencial de dinero o bienes, cuya procedencia dimana de la perpetración de un hecho punible precedente, o de un ilícito penal previo. Es por ello, que una acepción intrínseca de «lavado de dinero» hace alusión al procedimiento de transformación de activos que proceden de una fuente delictiva, a activos que cuentan con una procedencia legítima.
Acorde con este lineamiento, el Código Penal de la Argentina, estipula la actividad del lavado de dinero, como la de: Convertir, transferir, administrar, vender, gravar, disimular o de cualquier otro modo poner en circulación en el mercado, bienes provenientes de un ilícito penal, con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito.
En consecuencia, para que se pueda condenar o procesar a un individuo, por la perpetración de este hecho punible, resulta esencial que se compruebe, con grado de certeza: los dictámenes jurisdiccionales, que corroboran la procedencia ilícita de los fondos sujetos al proceso penal. La deliberación entorno a este artículo se encuentra centrado, en el nivel probatorio que es menester para que se dé por probada la suscitación de «bienes o activos derivados de un ilícito penal o delito previo», sin enervar preceptos fundamentales del debido proceso, tales como lo son: derecho de defensa y la presunción de inocencia.
Debido a este aspecto, uno de los más complejos cuestionamientos, en un examen de lavado de dinero, es la obtención y el ofrecimiento de pruebas que sean claras, suficientes y concluyentes, a los fines de que le puedan dar el sustento debido a la complexión del hecho punible referido (Cordero, 1997). Sin embargo, no todos los autores consideran que esta amplitud que ahora otorga el artículo 303 es positiva. Para estos autores la expresión de ―ilícito penal- podría Artículo 1 del Código Penal: Boletín Oficial de la República Argentina, 19 de noviembre de 1921 3Artículo 2 de la Ley 23.737. Boletín Oficial de la República Argentina, 11 de octubre de 1989 provocar una confusión en la aplicación de la norma, puesto que no hay un consenso pleno acerca del alcance que debería tener dicha expresión. Parte de estas opiniones las recogen Gil Lavedra y Sgro (2011) cuando explican que: …la expresión «ilícito penal» aún puede provocar algunos problemas interpretativos, pues existen diferentes concepciones entre los penalistas, según la orientación de la teoría del delito que admitan, acerca de cuándo puede afirmarse que un hecho es típico (por ejemplo, ciertos errores del autor excluirán la tipicidad de una conducta para algunos, pero no para otros) y antijurídico (las mismas situaciones son consideradas por algunos causas de justificación y, por lo tanto, excluyentes de la antijuricidad del hecho típico, pero no lo son por otros que, por ejemplo, pueden considerarlas causas de inculpabilidad o de exclusión de la punibilidad).
A pesar de esa amplitud que brinda el legislador y que es criticada por los doctrinarios penalistas, se puede considerar que se trata de una regulación necesaria, puesto que son muchos los actos ilícitos que pudieran causar bienes y que necesariamente deben estar tipificados para que obtengan el respectivo elemento punitivo.
La temática in comento, ha mantenido una perenne deliberación a nivel mundial, en el entorno tribunalicio y académico. Entre los cuestionamientos, que de manera habitual se suscitan en los tribunales con competencia penal, está el de: si en las investigaciones que se llevan a cabo con motivo de la perpetración de un delito de lavado de dinero, el delito previo, tendrá que corroborarse en una investigación independiente o existente con antelación, o va a ser suficiente con corroborar su estructuración, en el mismo proceso de que se lleva a cabo, con motivo del lavado de activos.
Para realizar una correcta y precisa exégesis entorno al cuestionamiento planteado, se debe determinar si la condena previa o coetánea del hecho punible previo, configura una precondición o prerrequisito para que pueda dar el procesamiento o condena por el delito de lavado de activos; acorde con esta circunstancia, se han postulado, tres posibles respuestas, las cuales son: a) La condena previa o coetánea como precondición para procesar por el delito de lavado de dinero: De conformidad con esta alternativa, se establece que tiene que existir una condena de un hecho punible anterior, que sea firme, de modo que, durante la investigación del proceso penal por lavado de dinero, se verifique, con precisión, que el dinero o los bienes, tienen su procedencia, de manera que estos activos deriven del delito perpetrado con anterioridad.
Resulta menester destacar, que la sentencia firme del hecho punible anterior puede suscitarse de manera coetánea o con antelación a la pena precisada por el hecho delictivo de lavado de activos. La punición anterior, al hecho punible precedente se verifica, en el momento en que la situación delictiva es perseguida, de manera independiente a la investigación que acarrea el delito de lavado de activos. De manera contraria, la penalidad coetánea, se suscita al momento de que el hecho delictivo precedente y la figura delictiva de lavado de activos, son perseguidos y condenados bajo la misma jurisdicción y por un mismo Tribunal.
La referida alternativa, no se encuentra estipulada en ningún instrumento jurídico que cuente con carácter vinculante. Y tampoco, cuenta con recepción convencional que inste a su legislación, ha sido pues la doctrina, quien de manera exclusiva le ha dado recepción. b) Semi-plena prueba en el procedimiento respectivo al delito precedente como prerrequisito para el juzgamiento del lavado de activos: Este segundo postulado doctrinal, es determinado como una postura ecléctica, que supone un balance entre los demás, su consistencia radica en la apertura de un proceso judicial, conforme al cual, se presente una prueba relevante de la complexión del hecho punible anterior, a partir del cual, el dinero y los bienes están de forma presunta, comprendidos en el proceso de blanqueo de capitales. Para que se suscite una evidencia que sea relevante o semi-plena prueba, resulta menester que un órgano judicial hubiere dictaminado un auto de procesamiento, en relación con las circunstancias fácticas que dieron lugar al hecho punible que sea fuente de los activos presuntamente ilegítimos.
De esta manera, una vez que se hubiere recolectado evidencia catalogada de relevante, acerca del hecho punible que sea preexistente va a ser posible para la persecución del lavado de dinero, estipular que, los activos comprometidos, dimanan con precisión, del tipo penal anterior.
De conformidad con esta alternativa, para que se pueda evidenciar el origen criminal de los activos, no es menester que el imputado sea condenado por el hecho punible anterior, o que la referida actuación se encuentre bajo una causa judicial. c) La investigación, condena o procesamiento del hecho punible anterior, no es un requisito menester, para dar inicio al juzgamiento por el delito de lavado de dinero: De conformidad con esta tercera postura, el hecho delictivo del lavado de dinero puede ser perseguido, de manera independiente al proceso correspondiente al hecho punible anterior.
Por consiguiente, desde este punto de vista, el Juez, así como también el Fiscal del Ministerio público, con jurisdicción para perseguir un caso respectivo, sobre lavado de dinero, tendrá que ser el que demuestre, de manera suficiente, que los activos sujetos a un proceso por blanqueo de capitales, dimanan de algún hecho punible anterior, indistintamente de que exista una persecución judicial, fundada en el delito precedente. Este postulado, sostiene que el delito de lavado de dinero, puede ser perseguido, procesado o condenado, de manera independiente al hecho punible anterior; debido a que se trata de un hecho delictivo multiofensivo, que tiene que tutelar valores jurídicos independientes a los salvaguardados por cualquier otro tipo delictual.
Vale decir que, el delito de lavado de activos, se tipifica con el cometido de tutelar, entre otros, al sistema socio-económico, del país respectivo, puesto que el mismo, se ve enervado, en el momento en que onerosos activos que proceden del crimen, son invertidos en el mercado regulado, permitiendo de esta forma, a los delincuentes, conformar una hegemonía financiera dentro del mercado legal, con sigilo e impunidad. El hecho punible de blanqueo de capitales, es una tipología especial de encubrimiento y configura una manera delictual, de segundo grado, puesto que su conformación, se encuentra sojuzgada a la realización precedente de otra acción delictual.
Es entendido, que no se necesita una condena en relación con el referido hecho punible precedente, puesto que solo es menester que se verifique la existencia de conjeturas graves, serias y con concordancia, de que se consumó un delito, del cual emanó de manera ilegítima, un beneficio económico.
Es menester e imperioso, tener en consideración, que mientras no faltare o sea contradictoria la argumentación, las divergencias acerca del dispositivo, no posibilitan su revisión bajo el recurso de casación, ni federal por arbitrariedad, debido a que la decisión queda reservada a los Jueces que dirimieron la causa (Militello, 2000). No obstante a ello, la doctrina jurisprudencial de nuestro máximo Tribunal, ha determinado que, en asuntos criminales, impera el precepto de la libertad probatoria, y que el menester de acordar la prevalencia de la veracidad jurídica, cuenta con raigambre constitucional. Por lo referido con antelación, es preciso que se evite, un rigor excesivo en el proceso penal, como consecuencia de la aplicación del beneficio de la duda, en menoscabo de la verdad objetiva y material. Conforme a este lineamiento, el más alto Tribunal, ha determinado, que el fallo que valora las conjeturas de manera aislada y fragmentada, altera la esencia del instrumento de probación respectivo y reviste a la sentencia, de una fundamentación, meramente aparente (Orsi, 2007).
Es destacable también, que el sistema procesal penal de la Argentina, no le da recepción al régimen de la íntima convicción, sino que, al contrario, mantiene como criterio de valoración probatoria, el de la sana crítica, el cual requiere de la concurrencia de 2 procedimientos intelectivos: la descripción del aspecto probatorio y su apreciación crítica, pretendiente a evidenciar su carácter adecuado y pertinente, para así, sustentar las conclusiones conforme a las cuales se cimenta.
Las conclusiones finales, que determine el Juez, tienen que fundamentarse de manera principal, en la vasta deliberación, que posibilite la existencia de un juicio público y oral, en el cual, se dé una verdadera discusión entre las partes con inmediatez de éstas y el Juez sentenciador de la causa. Teniendo presente los aspectos referidos, es pertinente entablar algunas consideraciones en relación con los aportes probatorios dentro del proceso penal, puesto que algunos doctrinarios de la índole de Bidart Campos (2005), determinan que, aunque existan supuestos en los cuales sea preciso que el acusado presente pruebas que sustenten su pretensión, no resulta obligatorio que se aporte pruebas acerca de la no perpetración de una conducta delictiva.
En símiles lineamientos, se traen a colación las palabras de Mosset (1989) quien advertía que si bien es cierto, que en materia civil, a los fines de limitar los litigios, la ley estipulaba un cierto número de conjeturas legales que disipen de prueba juris tantum o que no admitan prueba en contrario juris et de jure, en materia penal se da una presunción que es de fundamental relevancia, tal como es: la presunción de inocencia, conforme a la cual, la carga probatoria, le incumbe a la persona que está acusando, y como consecuencia de ello, la duda favorece al acusado y éste tiene que ser considerado como inocente hasta que se emita su condena por medio de una sentencia que sea definitiva.
En las aludidas circunstancias, la carga probatoria, emerge de la acusación, es decir, del hecho de acreditar que suscitó un hecho punible y que el imputado ha sido el perpetrador -o al menos participe- del mismo, no pudiendo invertirse de forma injustificada la carga probatoria, para así, poner al acusado en la obligación de probar la inexistencia de un hecho punible -o al menos su no participación dentro del mismo-.
Por todo ello, únicamente, de forma excepcional, y en supuestos en los cuales existan conjeturas graves, serias y concordantes de que los fondos presuntamente ilegítimos, derivan de un delito, puede considerarse justificado el hecho de que el acusado, tenga que entablar sus respectivas precisiones, a los fines de demostrar su inocencia (Sierra, 2003). Tipos de lavado.
La naturaleza del aludido tipo penal, prestaba margen para la deliberación doctrinal, debido a que, para algunos, el mismo conformaba una especie de encubrimiento legiferado en una Ley especial o un encubrimiento agravado; mientras que para otro sector, el blanqueo de capitales dimanantes del narcotráfico, configuraba un hecho punible autónomo, y no una especie del delito de encubrimiento. Una tercera postura, lo catalogaba como un hecho punible sui generis. Por otra parte, se ha interpretado que el valor jurídico tutelado por esta figura delictiva, era la salud pública, que es la que estipula la Ley 23.737. En atención con el punto de interés, resulta menester advertir, que la Ley 23.737, en su artículo 344, de manera explícita estipula la competencia federal de los hechos determinados y penados por la aludida Ley.
Como consecuencia de ello, la jurisprudencia patria, ha coincidido en que corresponde a la justicia federal intervenir en las persecuciones que se lleven a cabo con motivo del perpetramiento del hecho punible de blanqueo de capitales emergentes del narcotráfico. Como ejemplo de ello, se destaca el caso «Musso Torres»5 , conforme al cual, la Sala II de la Cámara Criminal y Correccional Federal estableció que si bien, el rol investigativo que acarreaba la corroboración de los extremos estipulados en el artículo 25 de la Ley 23.7376 se hallaban vinculados con el hecho punible anterior; tal situación no establecía la misma vinculación procesal, por lo cual, el Juez, procedió a concluir la causa, dictaminando que como consecuencia de haberse suscitado circunstancias fácticas disímiles y escindibles, las mismas, tenían que ser tratadas de manera separada, por un lado la de contrabando -cuyo tribunal de cognición sería el que tenga competencia penal económico, y la causa de lavado de dinero -cuyo tribunal de cognición sería el fuero federal de la ciudad de Buenos Aires-.
Por otra parte, la Sala I de la actual Artículo 34 de la Ley 23.737. Boletín Oficial de la República Argentina, 11 de octubre de 1989. 5 Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional, -Musso Torres-, sentencia de 1991. Recuperado de http://www.laleyonline.com.ar 6 Artículo 25 de la Ley 23.737. Boletín Oficial de la República Argentina, 11 de octubre de 1989.
Cámara Federal de Casación Penal, ha sostenido que es absolutamente válido, y por consiguiente, no violatorio a la garantía de juez natural, el hecho de que el Juez Federal, que ha intervenido de primero en una rogatoria, al momento de dar respuesta a un pedido de colaboración internacional, diere intervención a otro Magistrado Federal, para que sea este quien continúe con la persecución por blanqueo de capitales, después de comprobar que se estaba ante la posible perpetración del referido hecho punible, en el territorio de la Argentina. La primera introducción a la legislación positiva del castigo al lavado de dinero, acaeció con la sanción de la Ley 25.2467 , concordante con el ingreso de la Argentina al GAFI.
No obstante a ello, con ulterioridad, el GAFI ha recomendado a la Argentina, efectuar modificaciones legales, tales como la incorporación del hecho punible de financiamiento al terrorismo y la punición del autolavado, que hasta ese momento, había quedado impune.
Así, el tipo básico del lavado de dinero, ha quedado plasmado en el artículo 303 del Código Penal, de la siguiente forma: Será reprimido con prisión de tres a diez años y multa de dos a diez veces del monto de la operación, el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare, disimulare o de cualquier otro modo pusiere en circulación en el mercado, bienes provenientes de un ilícito penal, con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito, y siempre que su valor supere la suma de pesos trescientos mil ($ 300.000), sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí.
Tal como se aprecia, el objeto de este tipo penal, como bien lo afirma Córdoba (2013): Puede ser cualquier bien proveniente de un ilícito penal. Además, los bienes susceptibles de ser objeto de este delito no son sólo los que derivan directamente del delito, sino también los bienes que proceden mediatamente de él, es decir, aquellos que entran en el patrimonio en lugar del bien originario (subrogantes) o a consecuencia de él ganancias.
Como consecuencia de ello, el hecho punible precedente, del cual se obtienen ganancias ilícitas, y que son requisito indispensable para que se perpetre el delito de lavado de dinero, puede ser cualquier tipo delictivo que involucre una ganancia ilegal, vale decir: delitos vinculados al contrabando o tráfico de drogas, cualquier hecho 7Ley 25.246. Sancionada: Abril 13 de 2000. Promulgada: Mayo 5 de 2000. Encubrimiento y Lavado de Activos de origen delictivo Unidad de Información Financiera. Deber de informar. Sujetos obligados. Régimen Penal Administrativo. Ministerio Público Fiscal. Deroga el artículo 25 de la Ley 23.737. 8Artículo 303 del Código Penal. Boletín Oficial de la República Argentina, 19 de noviembre de 1921.
Es punible contra la propiedad, tales como el cohecho o el tráfico de influencias, delitos de corrupción, etc. Vale decir que en cualquier expediente jurisdiccional, tendría que investigarse la posibilidad de que los activos que son objeto del hecho punible, sean anexados al sistema financiero, esbozando que ello tendría que proceder, al menos, en los supuestos en los cuales se superare el monto indicado en el tipo penal, el cual es de trescientos mil pesos. Lo contrario, conllevaría a tener que penar por lavado de dinero, a cualquier ladrón que lava el resultado del hurto que ha perpetrado, mediante la compra de una nimiedad, de escaso valor en el mercado.
Asimismo, ello se asevera, sin necesidad de proceder a considerar las posibilidades reales del sistema penal para investigar cualquier hecho punible que se consume; más aún sin valorar la inexistencia de un principio de oportunidad (Durrieu, 2013). Por todo ello, se entiende que en cualquier tipo delictivo en el que se hubiere obtenido ganancias que sean superiores al monto establecido en el artículo 303, tendría que perseguirse además del mismo delito, el lavado de activos que se ha hecho de esos bienes.
La participación de la Unidad de Información Financiera en el delito de lavado de dinero. La Unidad de Información Financiera (UIF)9 se creó mediante la Ley 25.246 del año 2000, la misma se determinó como un organismo autárquico que se ubicaba en el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Sus funciones se destacaron como las de prevenir, detectar y denunciar cualquier tipo de operaciones de lavado de activos que tuvieran procedencia delictiva y también, establecía por encima de determinados sujetos las mismas funciones de prevención y detección de cualquier tipo de operación de lavado, siendo inclusive sancionadas en el caso de que no se las cumplieran.
Ahora bien, la UIF se reformó también con la Ley 26.68310 para poder articular de una manera más adecuada, y también para acoplarse a los mandatos y recomendaciones internacionales que se estaban exigiendo a nuestra nación, en materia de la lucha contra el delito del lavado de dinero. Acerca de estos cambios Gil Lavedra y Sgro (2011) 9UIF: La Unidad de Información Financiera es el organismo con autonomía y autarquía financiera a cargo del análisis, el tratamiento y la transmisión de información a los efectos de prevenir e impedir el Lavado de Activos (LA) y la Financiación del Terrorismo (FT), de la República Argentina 10 Ley 26.683, Lavados de activos de origen delictivo. Modificación. Sancionada: Junio 1 de 2011. Promulgada 2011 establecen que: La nueva ley dispone que la UIF actuase con autonomía funcional y autarquía financiera. Ha establecido, por lo demás, un modo de selección de las principales autoridades del organismo más riguroso y transparente que el precedentemente previsto, para tratar de garantizar su idoneidad, conocimientos, integridad personal y objetividad de su actuación funcional; también ha prescripto recaudos más severos para que puedan ser removidas por el Poder Ejecutivo, algo que sólo puede sustentarse en causales expresamente previstas por la ley, como el mal desempeño o la negligencia grave, la comisión de delitos dolosos o la inhabilidad física o moral de los funcionarios.
De esta manera podemos observar que se busca darle a la UIF un funcionamiento más autónomo e independiente de sus tareas y su estructura propia. Que su actuar no se impulse por cuestiones de naturaleza política, sino que sea para la lucha contra el delito del lavado de dinero y en pro de la justicia de una manera imparcial. Esta autonomía de sus acciones no es suficiente si no se estipula de una manera clara y amplia, cuáles serán las funciones que se llevaran a cabo desde esta Unidad, para poder cumplir con las funciones que le han sido estipuladas. Es por esto que la reforma también trajo consigo importantes amplitudes acerca de las funciones que tiene que cumplir la UIF.
Se aclaran y refuerzan los poderes de la UIF para recolectar pruebas e información (sin que, en general, pueda oponérsele el secreto bancario, fiscal, bursátil o profesional, ni deberes legales o compromisos contractuales de confidencialidad), requerir la colaboración de los servicios de información estatales, controlar a los sujetos obligados a colaborar con sus tareas, aplicar sanciones, organizar archivos eficientes, emitir directivas e instrucciones y solicitar que el Ministerio Público Fiscal, requiera a los jueces competentes medidas para suspender la ejecución de operaciones sospechosas, allanamientos, requisas y secuestros.
Además de las funciones propias que tiene la UIF para cumplir con su objetivo, la propia Unidad tiene el poder legal de obligar en acción a otros sujetos para que también cumplan determinadas funciones que vayan en contra del delito de lavado de dinero.
Entre ellos se encuentran los profesionales matriculados cuyas actividades estén reguladas por los consejos profesionales de ciencias económicas, los escribanos, todas las personas jurídicas que reciben donaciones o aportes de terceros, las personas físicas o jurídicas que actúen como fiduciarios, en cualquier tipo de fideicomiso y las personas físicas o jurídicas titulares o vinculadas, directa o indirectamente, con cuentas de fideicomisos, fiduciantes y fiduciarios en virtud de contratos de fideicomiso, las personas jurídicas que cumplen funciones de organización y regulación de los deportes profesionales, las entidades financieras, etc.
Como se puede ver se obliga a una serie de sujetos que anteriormente no se le imponía tal obligación, y esto inclusive pudiera significar que dichos sujetos deben prestar especial atención para lograr el cumplimiento de las obligaciones que le son impuestas por la UIF. De hecho, parte de estas obligaciones recaen sobre personas del sector privado y sobre eso Gil Lavedra y Sgro (2011) mencionan que: …puede verse que se cargan sobre una significativa parte del sector privado estrictas obligaciones de conocer al cliente, documentar las operaciones, practicar averiguaciones y reportar las que resulten sospechosas, colaborar con el Estado para prevenirlas y recolectar información para la investigación y el eventual castigo del lavado, bajo la amenaza de severas sanciones en caso de incumplimiento.
Asimismo, en marzo de 2018, mediante la resolución 21 de la Unidad de Información Financiera (UIF) publicada en el Boletín Oficial, el Gobierno nacional modificó la normativa actual que establece la regulación contra el lavado de activos y la financiación del terrorismo en el mercado de capitales. Así lo manifestaron las autoridades del organismo en el artículo periodístico publicado el 05/03/2018, en el portal online AMBITO.COM11. Las principales modificaciones se refieren a lo siguiente: A- En los considerandos, el organismo explicó que la modificación obedece a «la necesidad de adaptarse a las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI)». B- «Se pasa de un enfoque formalista a un enfoque basado en riesgos, lo que le permitirá a los sujetos obligados del sector, una vez identificados y evaluados sus riesgos, maximizar sus esfuerzos y asignar sus recursos de manera más eficiente», incluyendo a entidades que operan en el mercado de capitales, aseguradoras y despachantes de Aduana. C- Los clientes serán clasificados en base al riesgo como «bajo», «medio» o «alto» y tendrán que cumplir con distintos requisitos de Debida Diligencia. D- La tarea de identificación y 11 Recuperado de: http://www.ambito.com/914249-la-uif-dispuso-cambios-en-la-normativa-contra-el-lavado-de-activos verificación de los clientes no necesariamente tiene que ser efectuada por los sujetos obligados, sino que puede ser tercerizada y los resultados de esa identificación, compartida con otros sujetos obligados si el cliente quiere abrir una cuenta nueva. E- Los agentes del mercado de capitales tienen que realizar anualmente una autoevaluación de riesgos anual para determinar el nivel de riesgos, no sólo de sus clientes sino también de sus productos, canales de distribución y zonas geográficas.
Además, para garantizar los controles internos, y que los mismos cumplan los propósitos de prevención de lavado y financiación del terrorismo: Las entidades financieras que califiquen como sujetos obligados tienen que designar un oficial de cumplimiento, que también actuará como nexo con la UIF. Circulares del Banco Central de la República Argentina. Por otro lado, el Banco Central de la República Argentina a través de su Circular A-6399 de fecha 22/12/2017, referida a la ―Prevención del lavado de activos, del financiamiento del terrorismo y otras actividades ilícitas-, estableció que: Cuando el BCRA en sus tareas de control y prevención del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo constate que los incumplimientos detectados también resultan infracciones a las Leyes 21.5261212 y 18.9241313 y sus normas reglamentarias, podrá considerar si estas infracciones justifican el ejercicio de las atribuciones previstas por el artículo 41 y concordantes de la Ley de Entidades Financieras e iniciar, en su caso, actuaciones sumariales al sujeto obligado y a los miembros de sus órganos de administración y demás personas (tales como gerentes) que resulten involucradas14.
En este sentido, la circular emanada a nivel nacional implica que en caso de advertirse que se hayan efectuado movimientos compatibles con el lavado de activos, se podrán iniciar las actuaciones correspondientes a los fines de dilucidar si se trata de cuestiones vinculadas al lavado de dinero. Ley 21.526. Ley de Entidades Financieras. 13 Ley 18.924. Ley Casas, Agencias y Oficinas de Cambio. 14 Circular A-6399 del Banco Central de la República Argentina, 22 de diciembre de 2017. Asimismo, establece que la información recabada hasta el 31 de diciembre de 2017, deberá ser guardada por las diferentes entidades financieras y conservadas por el término de diez años.
Ello como consecuencia de que la circular anterior, indicaba que debían almacenarse los datos de las operaciones individuales realizadas por cada cliente cuyo mínimo sea de $240.000. Condenas sobre el lavado de dinero en Argentina. Otro de los inconvenientes que presenta particularmente éste tipo delictivo, se refiere a la escasez de sentencias condenatorias en nuestro país. Esto se aprecia desde la creación de la figura, su incorporación al Código Penal argentino y las posteriores modificaciones. A modo de ejemplo, y de acuerdo a las estadísticas y reportes del año 2016, los resultados son escasos. Así lo manifestaron las autoridades estatales en ocasión de la Jornada denominada: «Lavado de activos: problemas vinculados a la parte general del Derecho Penal», Organizada por la cátedra de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Belgrano, en octubre de 2016. La nota fue publicada por el portal -INFOBAE- 15 bajo el título: -Menos de una condena por año por lavado de dinero-. Como se puede apreciar, éste es un déficit señalado por parte de la doctrina y también por las autoridades estatales, quienes coinciden sobre la complejidad probatoria del delito de lavado de activos, tal cual se sostiene en este documento. Las autoridades de la UIF y la PROCELAC16, disertaron sobre aspectos penales de uno de los delitos más difíciles de probar por jueces.
En el desarrollo de la nota referida, Mariano Federici17, titular de la UIF indicó que: …hay una presión global para que los países comiencen a mostrar resultados en materia de lucha contra el lavado de activos. «En ese ámbito la Argentina lamentablemente todavía tiene un largo camino por recorrer.
Después de más de 15 Recuperado de: https://www.infobae.com/politica/2016/10/07 16 PROCELAC: Procuraduría de Criminalidad Económica y Lavado de Activos, dependiente del MPF. La Procuraduría de Criminalidad Económica y Lavado de Activos (PROCELAC) fue creada por Resolución PGN n° 914/12.
Su creación obedeció a la necesidad de desarrollar estrategias que fortalezcan la eficacia del sistema de administración de justicia con relación a hechos de trascendencia institucional e impacto socioeconómico, tras un diagnóstico poco alentador en los índices de juzgamiento de este tipo de conductas. 17 Mariano Federici, titular de la UIF, en Jornada «Lavado de activos: problemas vinculados a la parte general del Derecho Penal».
Organizada por la cátedra de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Belgrano. (2016). En los años de vigencia del tipo penal, tenemos sólo 14 condenas por lavado de activos. Ese es un número muy bajo a nivel internacional comparado con las 1000 condenas al año que se producen en Estados Unidos, las 600 condenas al año de Alemania, y las 300 condenas de Colombia. El resultado de la Argentina es muy pobre”.
Con este panorama, se advierte que nuestro sistema presenta serias fallas. Justamente estas fallas, se aprecian en la ineficacia e insuficiencia del sistema, tanto preventivo como en el represivo por parte del estado. Los Jueces y fiscales indican defectos de la ley, como así también, cierto retraso de información desde otros países.
Algunos especialistas independientes apuntan a la ineficacia de la UIF y la falta de capacitación y recursos del sistema de justicia. Implicación del Bitcoin en el lavado de dinero En lo referente a las monedas virtuales, las mismas, han sido objeto de estudio por parte de la doctrina, de la jurisprudencia y de diferentes organismos del Estado.
Muchos fueron los intentos llevados a cabo para entablar una acepción idónea de moneda virtual, asunto sobre el cual, en la actualidad existe una multiplicidad de opiniones.
A pesar de los aspectos referenciados, no es fácil determinar una acepción precisa en relación con estas (Guillermo, 2013). En la Argentina, se encuentra una acepción normativa referida a la moneda virtual, en el artículo 2° de la resolución 300/2014 de la Unidad de Información Financiera (UIF), conforme al cual, acorde con la conceptualización adjudicada, por el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), se las detalla cómo: La representación digital de valor que puede ser objeto de comercio digital y cuyas funciones son la de constituir un medio de intercambio, o una unidad de cuenta, y una reserva de valor, pero que no tienen curso legal, ni se emiten, ni se encuentran garantizadas por ningún país o jurisdicción18.
Al emplear la expresión de -comercio digital-, la referida acepción erige una conceptualización obscura que tendría que ser esbozada para poder entablar una mayor (18 Artículo 2° de la Resolución UIF 300/2014. Boletín Oficial de la República Argentina, 10 de julio de 2014) certeza en cuanto a la aplicabilidad y el cumplimiento de las disposiciones sobre prevención de lavado de dinero y financiación del terrorismo. Por otra parte, el comercio digital no ha sido un asunto tratado por la normativa de la Argentina.
En este sentido, se considera que el uso de una expresión como la de «comercio electrónico» hubiere sido más pacifica con el resto del orden jurídico. En relación con la última expresión, se establece que el comercio electrónico, puede dividirse, en 2 categorías diferentes. En primer lugar, se conoce como comercio electrónico directo o completo, a aquel en el que tanto el pago como la transacción se efectúan por medio del sistema electrónico; las 3 primeras fases de la venta -promoción, pedido y pago- se efectúan por medio de mecanismos electrónicos. La cuarta fase -entrega-, va a ser electrónica o no, variando de acuerdo con el producto que se compre.
En segundo lugar, el comercio electrónico indirecto o incompleto, es aquel en el cual, no todas las etapas de la transacción se llevan a cabo de forma electrónica, efectuándose el pago, por fuera del sistema (Córdoba, 2013). Se ha comprobado, que las monedas virtuales constituyen una cantidad de riesgos para el sistema de prevención de lavado de activos y financiación del terrorismo.
La UIF, ha señalado que las monedas virtuales, con frecuencia son empleadas en transacciones a distancia vía internet, posibilitando el movimiento de activos de forma transfronteriza e incluyendo a entes de diversos países, entre los que puede encontrarse a aquellos que no cuentan con los controles de prevención contra el lavado de dinero y financiación del terrorismo.
De igual modo, el GAFI ha explicado que, en secuencia con lo advertido anteriormente, las implicaciones de la descentralización legal y técnica, la infraestructura sobre la cual tienen funcionamiento las monedas virtuales, son factores que conllevan a que las autoridades no puedan dirigirse a una entidad central o una ubicación precisa, a los fines de que se realicen las investigaciones menester o se proceda a embargar bienes (Gene, 2000).
En secuencia con lo mencionado, se presentan las diversas dificultades para poder identificar a las partes que se encuentran involucradas en las transacciones, y que han instado a que los organismos de prevención de lavado de activos y financiación del terrorismo a nivel mundial, enfoquen su atención en las operaciones llevadas a cabo con monedas virtuales.
En la Argentina, siguiendo cada una de las recomendaciones del GAFI, la UIF procedió a emitir la resolución 300/2014. La aludida resolución, adhiere al artículo 15 Ter en la resolución 70/2011, sobre reportes sistemáticos de operaciones online, por medio de este instrumento, se obliga a una gran cantidad de sujetos conforme a la Ley 25.246, a reportar cada una de las operaciones llevadas a cabo con monedas virtuales.
De lo referido, dimana el hecho de que las personas físicas o jurídicas ceñidas en la enumeración del artículo 20 de la Ley 25.24619 que no se hallen en situación de excepción por la resolución aludida, tendrán que emitir un reporte, por medio del sitio de la UIF, con la totalidad de las operaciones realizadas con monedas virtuales en las que tomaran cognición en su carácter de sujetos obligados (Carrizo, 2003).
Implicación del Turismo en el lavado de dinero.
En Argentina, a partir del año 2010, el turismo ha pasado a ocupar, el sexto lugar entre las actividades que más aportan ingresos al producto interno bruto. En efecto, el porcentaje de ingresos que el turismo aporta al producto interno bruto, se ha incrementado en un 24,3 %, en comparación con el año 2009. De forma coetánea, este sector es destacado, en lo referente a la creación de puestos de empleo, ya que proporciona más del 7% de los empleos totales que existen en la Argentina, y ocupa el octavo lugar en relación con la participación en el trabajo nacional (Córdoba, 2016). No obstante ello, el perfeccionamiento -considerablemente alentador- de la actividad turística, posiciona a este sector con el desafío de preservarse de la delincuencia organizada y de su probable contaminación mediante la incorporación de capitales que cuenten con un origen delictual, a la economía lícita de la Argentina.
La tentación de emitir beneplácito al aprovechamiento de fondos cuya génesis es ilegítima, a los fines de reactivar el crecimiento económico, siempre acarrea consecuencias adversas. Además de la distorsión de los mercados y de afectar la competencia leal, ocasiona un desbalance y pérdida de la credibilidad en el sistema financiero en abstracto, (Artículo 20 de la Ley 25.246. Boletín Oficial de la República Argentina, 10 de mayo de 2000) estimulando, de forma consecuente, la corrupción, tanto de las instituciones como de las personas.
Las formas en las que se puede perpetrar el blanqueo de capitales, son producto de una variada combinación hecha, a los fines de lograr su cometido. Sobre este aspecto, existe consonancia: el cometido fundamental que persigue el lavado de dinero, es la simulación de licitud de capitales que cuentan con un origen ilícito.
Por ello, en términos abstractos, el lavado de dinero, se encuentra conformado, por cada una de las operaciones financieras o comerciales que propenda a la legalización de los bienes, recursos y servicios que derivan y son producto de actividades delictuales (Buompadre, 2007).
Conclusión
Es preciso que se aclare el reconocimiento del tipo penal de lavado de activos en una diversidad de formas, tal como fue esbozado, ya que en su génesis, se ha encontrado vinculada también a industrias como la de la hotelería (Turismo) y las criptomonedas (Bitcoin).
Se proporcionaron diferentes circunstancias en las que se puede suscitar el delito de blanqueo de capitales, para así, contribuir a la prevención de su acaecimiento y alertar sobre las tendencias actuales, en relación con las cuales, se está materializando este hecho punible.
De conformidad con lo determinado en relación con el tipo penal de lavado de activos, se observan los sucesivos cambios sufridos a partir del momento en el cual se tipificó el mismo, al admitir, en un inicio como hecho punible anterior, únicamente conductas prohibidas en la Ley de estupefacientes, para luego ir en progresión y extender esta situación a cualquier delito; asimismo, se cambiaron las consideraciones entabladas sobre los valores jurídicos que se enervaban, acorde con lo dictaminado por el legislador.
En el momento en el cual se prescindía de legislación en lo referente a esta materia, las reformas que con ulterioridad se efectuaban, tenían impacto en referencia a la determinación de la competencia para el conocimiento de los delitos precedentes, y no fueron modificaciones de índole procesal, las que precisaron la variación de la competencia para juzgar y perseguir el hecho punible de lavado de dinero, sino que con antelación, ello se había dado, como consecuencia de los progresivos cambios de fondo que se le efectuaron a esta figura delictiva.
Se debe recordar que cada una de las modificaciones efectuadas, fueron realizadas con la finalidad de adecuarse a los subsecuentes estándares estipulados por el GAFI, cuyos criterios evaluativos, inicialmente, se concernían a la verificación de si las respectivas naciones habían incorporado las recomendaciones que se habían indicado, en sus legislaciones internas bajo la forma de Ley.
Asimismo, se buscó determinar la eficacia y eficiencia de las normativas actuales, con la finalidad de tutelar el sistema financiero, un paso que se erige como un avance en la lucha contra la perpetración de este hecho punible.
Otra de las dificultades manifiestas en éste delito complejo, es la baja cantidad de condenas. Se ha podido observar a modo de ejemplo que luego de haber transcurrido 15 años de la sanción de la primera Ley que modificó el Código Penal de la Nación y tipificó el lavado de dinero, y sus respectivas modificaciones hasta el día de la fecha, que los tribunales sólo han podido condenar en 14 oportunidades. Éste déficit, tal cual lo indicara el Titular de la UIF en el año 2016, ―…es un número muy bajo a nivel internacional comparado con las 1000 condenas al año que se producen en Estados Unidos, las 600 condenas al año de Alemania, y las 300 condenas de Colombia. El resultado de la Argentina es muy pobre».
La razón no radica en la falta de investigación, sino en el simple hecho que el tipo penal no responde a las necesidades de nuestra sociedad. Se corre serio riesgo de confundir -dinero sucio- con -dinero negro- y terminar penalizando un fraude al fisco con este tipo de legislación.
Para finalizar, corresponde destacar como aspecto crítico, que es necesario corregir con prontitud, una de las deficiencias judiciales que ha sido advertida por el GAFI, y que obsta la eficacia de los procesos penales en Argentina, la cual consiste en la supeditación de la competencia para perseguir el hecho punible de lavado de activos acorde con la naturaleza subyacente del delito.
(*) El autor de la nota es abogado del foro local. DNI 23.445.185
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