Constitucionalidad del pase sanitario «Covid19»
Este fallo en comentario «C G D C/ Provincia de BS AS s/Amparo«, se suma a algunos otros ya pronunciados, aunque algunos de ellos respecto de medidas cautelares y no sobre el fondo del asunto; y que para facilitar la tarea de búsqueda a mis colegas cito aún cuando no resulten todos los existentes y que tocan a las primeras presentaciones realizadas judicialmente cuestionando lo que se denomina internacionalmente como pase sanitario. ¿En qué consiste ese pase? Es un medio provisto estatalmente para acreditar el haber recibido las dosis previstas en un esquema de vacunación completa y de esa manera poder acceder a ciertas actividades o lugares de acceso público.
Cierto, ya este primer párrafo anticipa tanto problemas de concepto y definición que resultan medulares para el derecho; como, el cuestionamiento sobre la exigibilidad y consecuencias a afrontar en un marco en el cual casi en forma absoluta en el mundo occidental y a diferencia de vacunaciones impuestas respecto de otros virus y bacterias, se ha optado por no darle carácter compulsivo a las mismas.
Digo que existen cuestiones que hacen a la precisión de circunstancias fácticas, porque la propia evolución acelerada de la pandemia, la variabilidad y mutación del virus, determinó en estos dos años de desarrollo un cambio permanente de medidas de prevención o de intento de curación, conforme a lo que se iba conociendo y avanzando científicamente.
Es suficientemente ilustrativo, el conjunto de recomendaciones – y consecuente imposición sanitaria en lugares de acceso público – sobre la desinfección de superficies que luego se entendió no era el vector de contagio de una enfermedad que se propaga por el spray de la respiración en el aire; o los rechazos iniciales por parte de autoridades médicas al uso de tapabocas y barbijos, que luego se hallaron como una barrera efectiva a la transmisión. En ese marco, esquema completo de vacunación que hasta el momento es de dos dosis, puede resultar luego algo distinto. Ya sabemos que se requieren refuerzos según el tipo de vacuna recibida, el tiempo transcurrido desde la última aplicación y la condición del receptor. En este contexto dinámico, también lo será el encuadre de lo peticionado por la autoridad.
Ello en el campo de una especulación más amplia sobre si tres inyecciones serán suficientes, si requerirán otras aplicaciones o eventualmente otro tipo de inmunización con otra tecnología. Claro está, cada una de estas cuestiones mencionadas anteriormente y que se hallan en el campo de la bioquímica, genética, medicina y farmacia, se proyectan en normas de carácter jurídico cuyo alcance deviene permeable a esos cambios.
Pero si este primer aspecto es un tema sensible, no lo es menos la decisión adoptada en el Mundo Occidental de que la decisión sobre la aplicación o no, resulte facultativa para cada persona. Con un dato adicional, también lo ha sido para las y los menores de edad, razón por la que resultan bajo las responsabilidades parentales, de tutores o de quienes sean responsables por ellas y ellos, las correspondientes aquiescencias o rechazos.
Ahora bien, el debate que no es menor en términos filosóficos, en el fondo plantea si se tratan de decisiones que refieren a la autodeterminación sobre el propio cuerpo, Derecho Humano central que hace a la dignidad de cada persona; o si por su proyección sobre el colectivo, escapan a ese concepto y podría ser cada quién constreñido en virtud del perjuicio que su propio contagio tendría para otros congéneres. Ello medido tanto en término de poder transmitir la enfermedad a otro sujeto (problema individual), como para ponerlo en un plano también económico y práctico, saturar un sistema de salud que excepto en el caso de los Estados Unidos, es esencialmente público y que es sostenido por los contribuyentes (problema colectivo). Ello claro está, sin ignorar, la sobre carga y riesgo que también recae sobre quienes trabajan en el sector de la salud.
Dicho ello, tampoco es vano hacer una breve mención al fenómeno transitado y que abarca desde el cierre prácticamente total de cualquier actividad fuera de la casa, en lo que constituyeron las primeras medidas draconianas adoptadas por los Gobiernos del mundo de restringir al máximo la circulación de las personas; hasta la paulatina recuperación de cierta normalidad. Para llegar a la apertura de espectáculos masivos, en los que potencialmente pueden reunirse miles de personas, como ocurre con un recital, un partido de fútbol, festivales, o bailes, por mencionar algunos de ellos.
En ese contexto pues, de factores permanentemente cambiantes, de avances de la ciencia en la comprensión del virus y consecuentemente modificaciones en las aproximaciones profilácticas y de conjura de la transmisión, se plantea el problema de los pases sanitarios. Pases que tienen que transitar entre la auto limitación que se impuso Occidente de no ordenar directamente la vacunación – aspecto que de por sí da para todo un debate y dónde ya he anticipado reiteradamente mi posición – y ser lo suficientemente razonables para proteger la salud pública y transmitir un mensaje por la inmunización de la población.
En este último plano es en el que transita el fallo reciente de la Justicia platense que se encuentra en un conjunto de decisiones que por ahora presenta posturas con tesituras diversas.
1. El acierto del planteo ético.
Es cierto que Kelsen(1) en su teoría pura del derecho y siguiendo postulados kantianos, realiza un enorme aporte para la consolidación de esta disciplina como ciencia, al consumar una escisión respecto de la religión y de la moral, sustentada centralmente en el concepto autónomo o heterónomo de la sanción. Pero no lo es menos, que muchos autores y sobre todo quienes asistieron a las consecuencias de su concepción aséptica de ética de la norma jurídica en tanto estructura lógica, que abrió las puertas a que pudiera considerarse ley a disposiciones que abiertamente transgredían derechos esenciales; replantearon qué era el Derecho. Y desde la teoría egológica(2), a la trialista(3), por mencionar tan solo a algunas de ellas que, además tuvieron y tienen grandes cultores en la Argentina, no es posible concebir al Derecho desprovisto de consideraciones morales. Los Derechos Humanos con su enorme carga de humanismo han venido a consolidar esta idea de Justicia por sobre el estricto análisis normativo.
Dicho ello, la Jueza actuante se centra en ese debate que presenta en el tema las múltiples variables ya anticipadas. Y si bien parece conceder que pueden ser invocados numerosos derechos individuales que podrían verse afectados por la decisión de exigir un pase sanitario, no menos adecuadamente observa que debe analizarse de qué manera se enlazan con otros derechos en juego y con la responsabilidad colectiva.
En sus propias palabras señala que:»Sí se advierte que no se ha conjugado ese interés y derecho individual con el colectivo, entendiendo por éste una cuestión de sanidad no sólo nacional sino mundial, frente a una atípica situación que -incluso- hace que de todas las medidas que se adopten -por cualquiera de los Poderes del Estado, incluido el Judicial- no cuenten con antecedentes, por lo inédito de la misma y la urgencia en buscar herramientas para su pronto control en beneficio y resguardo de la salud de todos los seres humanos».
Como se observa la Jueza despliega una argumentación que sopesa la finalidad de la norma y la conjuga con la necesaria preservación de la salud colectiva, ponderando en el camino, si esa limitación que genéricamente plantea el amparista a sus libertades siendo cercenada, lo es inconstitucionalmente. Llega a la conclusión de que cuanto menos no lo significa como para abrir la puerta a una medida judicial que la deje sin efecto. Son precisamente los valores sociales, lo colectivo, lo que se encuentra discutido frente al ejercicio de una libertad individual.
2. No obligatoriedad de la vacuna.
Ciertamente pudiendo legalmente establecerse la obligatoriedad de la vacunación, se ha adoptado el criterio o decisión política de no hacerlo. La pregunta radica en determinar si las restricciones de ciertas actividades o acceso a lugares sin contar con ella, contraría o no, la inexistencia de tal deber.
Por un lado, en fallo muy reciente la Justicia Federal de Primera Instancia de Mar del Plata sostuvo que el «pase sanitario» impuesto por normas administrativas provinciales contraría la CN. Argumenta que «…la Ley 27.573 de Vacunas destinadas a generar inmunidad adquirida contra el Covid-19 no establece la obligatoriedad de su aplicación, en tanto que la Resolución 2883/2020 emitida por el propio Ministerio de Salud, con fecha 30/12/2020, que en su Art. 6to. refuerza dicha postura al sostener que: La vacunación, en el marco del Plan Estratégico para la Vacunación contra la COVID-19 será voluntaria, gratuita, equitativa e igualitaria y deberá garantizarse a toda la población objetivo, independientemente de haber padecido la enfermedad» razón por la cual considero que la Decisión Administrativa Nro. 1198/2021 de la Jefatura de Gabinete de Ministros y la Resolución Conjunta Nro. 460/2021 del Ministerio de Jefatura de Gabinete de Ministros y Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires tornarían inaplicable de hecho la circunstancia de que la vacunación no resulta obligatoria».
Si bien el Juzgado no toca el tema, también podría haber echado mano de la Ley específica en la materia. Es la Ley 27.491 que plantea un par de temas no menores para su argumentación. Ello por cuanto luego de que el artículo 2° defina a la vacunación como una estrategia de salud pública preventiva y altamente efectiva, la considera un bien social entre cuyos principios el inciso b) indica: «Obligatoriedad para los habitantes de aplicarse las vacunas y; en el c) Prevalencia de la salud pública por sobre el interés particular». Por su parte el artículo 7° -señala que la obligatoriedad la impone la autoridad de aplicación, teniendo en cuenta y entre otras variantes «una situación de emergencia epidemiológica». Es decir, surgen dos conclusiones, cierto es que la Autoridad no ha decidido imponerla; pero la segunda que afecta directamente el argumento del Juzgado Federal, hay una delegación expresa del legislador a la autoridad de aplicación. Ella la determina el Poder Ejecutivo, y alcanza con leer la Ley de Emergencia Sanitaria y los DNU dictados en consecuencia, para sostener que dispondría de tal potestad.
Ahora bien, sin este último desarrollo doctrinario que menciono, pero haciéndose cargo de esta misma pregunta la Jueza del Departamento Judicial de La Plata asiente que la no obligatoriedad de la vacuna, no puede importar una obligatoriedad escondida, ni mucho menos un cercenamiento de derechos; pero advierte que el ejercicio de esas libertades impone asumir sus consecuencias.
Dice textualmente «…máxime aún cuando ello importa el resguardo de las demás personas que integran la sociedad, como así el uso también de sus propias libertades individuales».
Se trata de asegurar la posibilidad de negarse a recibir la vacuna atendiendo a las razones personales que pudiera tener, pero que comporta la posibilidad de que el Estado determine por motivos de orden público, que ciertos derechos fundamentales podrán ser ejercidos, pero no en su totalidad. Así entonces, el Pase Sanitario es un medio razonable que se funda en razones colectivas y de preservación del conjunto por sobre las decisiones individuales.
3. Otros fallos.
Anticipé que en otras decisiones de estos días se han conocido cuestionamientos a pases sanitarios con distintos resultantes, aunque hasta donde se ha publicado, con un balance que mayoritariamente hace deferencia hacia las decisiones administrativas que los imponen.
Así en la causa 14002/2021 «c/ Gobierno Nacional – Ministerio de Salud y Otro s/Amparo Ley 16.986»(4) antes mencionada, el Juez Marplatense se inclina por considerar que la ausencia de una norma de carácter legislativo impide que una disposición de rango administrativo imponga determinadas restricciones al acceso a lugares o actividades. Ya he mencionado la debilidad de este argumento, puesto que, si puede la Autoridad de Aplicación imponer la vacunación, pareciera que puede también balancear el juego de intereses individuales y colectivos en pos de evitar la propagación de la pandemia.
Por otro lado, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires se ha manifestado sobre el particular, en mi entender, con un balance exacto del problema planteado. En la causa «Ordoñez» y en varias más, ha rechazado las medidas cautelares reenviando el tratamiento a primera instancia al no admitir su competencia originaria(5).
Respecto de si vulnera la voluntariedad de la aplicación de la vacuna menciona que «…no avanza hasta ese extremo de imposición coercitiva, sino que, respetuosa de la decisión del litigante a no vacunarse, le establece limitaciones y exige esfuerzos -algunos indudablemente importantes, pero siempre comparativamente menores- para no generar un riesgo adicional de contagio para el resto de las personas».
Pero además, valora la finalidad de la norma atacada que es dictada en un contexto de una emergencia sanitaria sin precedentes que lejos está de haber concluido, y acreditar un esquema de vacunación completa tiene en miras, entre otros horizontes, limitar la concurrencia de personas no vacunadas, o con esquemas de vacunación pendientes, a lugares donde se desarrollan actividades de elevado riesgo epidemiológico y que, por su naturaleza, implican mayor posibilidad de contagio para la población.
Este listado que menciono puede resultar incompleto y además quedará sujeto a la permanente evolución y aparición de nuevos casos judiciales que pueden modificar el cuadro de situación que se muestra al día de la fecha, pero anticipa con alta posibilidad de predicción, por dónde habrán de transitar las decisiones en la materia.
4. Conclusiones.
El Covid19 ha significado un desafío enorme a la humanidad. No es pues extraño, que también lo haya hecho en forma permanente y de múltiples maneras respecto del Derecho. La variación en las respuestas de política sanitaria, ha requerido consecuentes devoluciones legislativas y muchas de ellas motivaron cuestionamientos judiciales.
Las decisiones jurisdiccionales, si bien no uniformes, han marchado en un sentido de deferencia hacia las decisiones adoptadas por las autoridades de salud nacional y provinciales, excepto mediara un exceso claro y arbitrario en el ejercicio de sus potestades.
Posiblemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación(6) haya marcado ese límite de una manera exacta en la causa donde se cuestionaba la limitación de la Provincia de Formosa para el ingreso a su ámbito geográfico. Allí sostuvo que, si bien no pueden desconocerse las facultades con las que cuenta la provincia para establecer en su territorio las medidas de prevención que considere adecuadas en el contexto de la situación de emergencia sanitaria de efectos mundiales que está transcurriendo, dichas potestades deben ejercerse de modo razonable y respetando siempre estándares constitucionales. Asimismo, refiere que sin perjuicio de reconocer los propósitos de protección de la salud pública perseguidos por el Programa de Ingreso Ordenado y Administrado instaurado por el gobierno provincial, en los hechos, las restricciones establecidas por las autoridades locales no superan el test de razonabilidad que establece el art. 28 de la C.N., al suprimir libertades individuales más allá de lo tolerable.
El pasaporte sanitario es dentro de ese conjunto de decisiones que se han visto aparecer como restrictivas de derechos, de las últimas que han acaecido. Los alcances todavía no están definidos ni en el Mundo, ni en la Argentina. Y en el caso particular de nuestro país, dada su naturaleza federal, la diversidad se multiplica. La medida confronta los límites entre la decisión de no obligar a la vacunación y el impedir que quienes no decidan hacerlo accedan a determinados lugares o desarrollo de actividades.
Las decisiones judiciales por el momento, parecieran inclinarse por considerar que siempre y cuando no se muestren como manifiestamente irrazonables o arbitrarias, esas disposiciones se presentan como un modo posible de armonizar los derechos individuales y responsabilidades sociales en juego.
Dicho ello, resulta saludable que las sentencias hagan una ponderación simultánea no solo de la norma, sino de las circunstancias sociales, de las connotaciones axiológicas y de las consecuencias comunitarias tanto de las medidas como de su sostén por parte de la Justicia.
Notas al pie:
1) Kelsen, Hans, Teoría Pura del Derecho, Eudeba, Buenos Aires, 1999.
2) Cossio, Carlos, Radiografía de la teoría egológica del Derecho, Buenos Aires, Depalma, 1987.
3) GOLDSCHMIDT, Werner, «Introducción filosófica al Derecho – La teoría trialista del mundo jurídico y sus horizontes», Editorial Depalma.; y CIURO CALDANI, Miguel Ángel, «Derecho y política», Bs. As., Depalma, 1976, éste último con múltiples publicaciones sobre el tema.
4) Juzgado Federal Nº 4 Mar del Plata, 14002/2021 «c/ Gobierno Nacional – Ministerio de Salud y Otro s/Amparo Ley 16.986», 28/12/2021.
5) SCJBA, causas B77.613 «Ordoñez José Luis c/ Gobierno de la Provincia de Buenos Aires S/ Amparo – Cuestión de competencia», 29/12/2021. Ver también las causas ante la Suprema Corte de Justicia, B77.613, B77.614, B77.615, B 77.616, B77.617, B77.618, B77.619, B77.627 y B77.628, donde dispuso no hacer lugar a las medidas cautelares peticionadas.
6) CSJN, FRE 2774/2020/CS1 Originario «Lee, Carlos Roberto y otro c/ Consejo de Atención Integral de la Emergencia Covid-19 Provincia de Formosa s/ amparo – amparo colectivo (expediente digital)», 19/11/2020.
VER FALLO «MONTESANO MARINA LAURA C/MINISTERIO DE JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS Y OTRO S/ AMPARO«.
Fuente: www.saij.gob.ar Id SAIJ: DACF220007
