Casi $ 100.000.000: la Municipalidad deberá indemnizar con una cifra millonaria a la empresa 3 de Mayo

La empresa de Transporte Público de Pasajeros que prestó servicios en Bariloche promovió una demanda de daños y perjuicios contra la Municipalidad de San Carlos de Bariloche, a quien reclamó la suma de $25.356.585, que fuera ampliada posteriormente (ver fs. 239/245) por $10.695.000, lo que arroja un total de $36.051.585 en concepto de capital, mas intereses y costas del proceso. La concesión se dio por terminada en la intendencia de María Eugenia Martini.

La demanda y los fallos

El abogado Rodolfo Rodrigo representación de la empresa indicó que su representada obtuvo la licitación de algunas líneas de transporte urbano en esta ciudad en el año 1982, vínculo que se fué renovando hasta el mes de julio del año 2014, oportunidad en la que la demandada rescindió el permiso precario que le había otorgado.
Sostuvo que en el mes de junio de ese mismo año 2014, se le comunicó a su representada la voluntad de rescisión del contrato (hecho que no cuestiona) y que en esa misma época (julio de 2014) se dispuso la intervención judicial de la empresa de transporte, medida que fuera adoptada en el marco del concurso preventivo que tramita ante el Juzgado Civil N° 5 de esta Ciudad, en virtud de la cual se ordenó la remoción del directorio y la designación de una administradora judicial (contadora Ballesty).
Mencionó que desde junio hasta diciembre del año 2014, la sociedad que representa fue administrada por la interventora judicial hasta que, con posterioridad, la demandada otorgó a la empresa «Autobuses Santa Fe» (acto que tampoco se cuestiona) la concesión del servicio de transporte urbano en la ciudad.
Lo que sí se cuestiona es la Resolución Municipal 6129-I-2014 dictada por la ex intendenta Martini, en virtud de la cual se ordenó la incautación de todos los bienes de la empresa accionante, a fin de ponerlos a disposición de la empresa «Autobuses Santa Fe», en tanto refiere el apoderado que ésta no contaba con la infraestructura necesaria para hacerse cargo del servicio de transporte urbano.
Describe los pormenores que se suscitaron con anterioridad, tales como el fracaso de una negociación en el expediente donde tramita el concurso preventivo de su representada, oportunidad en la que no se logró un acuerdo referido al valor del canon locativo de esos mismo bienes.
Y justamente, refiere el apoderado que la falta de acuerdo en esa negociación es lo que motivó -según su parecer- el dictado de la resolución municipal ya mencionada, como así también la revocación (por parte del Tribunal de Alzada) de la resolución dictada en el concurso preventivo mediante la cual se ordenaba un «alquiler compulsivo», según sus propios términos.
Además, realiza una serie de manifestaciones referidas a la situación financiera y económica de su representada, a la actuación del municipio y de los funcionarios judiciales, a las vicisitudes por las que atravesó la sociedad accionante, a la historia del transporte urbano y los subsidios nacionales, a la tarifa del boleto, a la historia de la empresa «Autobuses Santa Fe» y sus vínculos con funcionarios públicos nacionales de aquel entonces, etcétera.
En suma y en lo que aquí importa, señaló que la resolución municipal fué impugnada por su representada en sede contencioso-administrativa, por considerarla ilegal y confiscatoria.
Sostuvo que las consecuencias del cumplimiento de esa resolución municipal (incautación de bienes), privó a su representada de la posibilidad de disponer de gran parte de su capital de trabajo, lo que le generó los daños patrimoniales que menciona, incluída la pérdida de la concesión de otras líneas provinciales que, en esa época, aún no habían vencido.
Discrimina los rubros indemnizatorios que componen su reclamo, funda en derecho su pretensión de ofrece pruebas. Impuesto que fuera el trámite de juicio ordinario, a fs. 187/199 se presentó la Dra. Natacha Vazquez en su carácter de apoderada de la Municipalidad de San Carlos de Bariloche, patrocinada por las Dras. Marcela Gonzalez Abdala y Paula Fagioli.

Contestó demanda y negó los hechos

Efectuó un raconto de las circunstancias en las que se desarrolló el vínculo entre la partes, alegando -basicamente- que se configuró una relación de derecho público, por lo que niega la responsabilidad que le endilga la accionante, mencionando y detallando los actos administrativos que dictaron los funcionarios que representaban a su mandante.
Al igual que la accionante, realiza una serie de manifestaciones en relación a las características del servicio que prestaba la demandada, a la actuación de sus socios y directivos, a los incumplimientos en los que incurrió, a las resoluciones dictadas en las distintas causas judiciales, a los subsidios otorgados y a la situación del transporte púbico urbano.
Sostuvo que la incautación fue dictada por autoridad competente y que se encontraba motivada por diversas razones, como ser: El estado falencial de la sociedad accionante; la situación económica y financiera de la empresa; las medidas de fuerza que habían adoptado los empleados por los incumplimientos en lo que incurrió aquella; la imposibilidad de afrontar las obligaciones
frente al pasivo post-concursal acumulado; la escasa cantidad de unidades aptas para prestar el servicio en forma adecuada; la inminencia de la suspensión del servicio por las medidas de fuerza que habían tomado los trabajadores; etc.
Alegó que la incautación se encontraba prevista en el ordenamiento jurídico que regulaba la relación entre las partes, por lo que solicita el rechazo de la demanda.
También señaló que las sumas reclamadas por la utilización de los bienes incautados, habrían sido «compensadas» por la deuda que la sociedad accionante mantendría con la empresa «Autobuses Santa Fe», proveniente del «…elevado saldo de dinero con origen en la recarga de tarjetas que los usuarios realizaron en ese fecha mediante el sistema Internauta, dinero que quedó a
disposición de la firma concursada pero cuyos servicios prestados con posterioridad a esa fecha estuvo a cargo de Autobuses Santa Fé…» (ver fs. 197).

Fundó en derecho su posición y ofreció pruebas

A fs. 209 se recibió la causa a prueba, habiéndose producido aquellas que surgen de la certificación de fs. 592 y demás constancias de autos. A fs. 592 vta. se decretó la clausura del período probatorio y a fs. 627/630 y 631/634 obran los alegatos presentados por las partes.
A fs. 635 vta. se dictó la providencia de autos para sentencia, la que se encuentra firme.
Por ello y en función de lo dispuesto por los arts. 200 de la Constitución de la Provincia de Río Negro y 3 del Código Civil y Comercial de la Nación, corresponde dictar un pronunciamiento definitivo.

CONSIDERANDO: I.- De las manifestaciones vertidas por las partes como así también de las constancias de las causas vinculadas y que tengo a la vista (Expte C-3BA-96-CC2015 caratulado «Microomnibus 3 de Mayo C/ Municipalidad de San Carlos de Bariloche S/ Contencioso Administrativo»; Expte. S-BA-281-C2014 caratulado «Microomnibus 3 de Mayo S/ Concurso Preventivo S/ Incidente» y Expte. O-3BA-505-C2016 caratulado «Microomnibus 3 de Mayo C/ Municipalidad de San Carlos de Bariloche S/ Beneficio de litigar sin gastos»), pueden tenerse por acreditadas las siguientes circunstancias fáctico-jurídicas: Mediante Ordenanza 2056-CM-109 de fecha 8 de julio de 2010, el Concejo Municipal local autorizó al Poder Ejecutivo a suscribir un convenio de regularización del marco contractual correspondiente a la concesión del servicio de transporte urbano que vinculó a las partes, en tanto que la relación contractual venció el 26/04/2005 (Ordenanza 1397-CM-04), por lo que era necesario dotarla de un marco legal regulatorio.
Así, se celebró un convenio entre las partes cuyo plazo de finalización operaba el 30/06/2013, sin perjuicio que se dispusieron sucesivas prórrogas del permiso de explotación, en virtud de lo dispuesto por Ordenanza 2412-CM-13.
En fecha 23 de diciembre de 2014, mediante Resolución 5772-I-2014, el Poder Ejecutivo Municipal resolvió revocar el permiso (permiso precario, status jurídico reconocido incluso por la propia accionante) para la explotación -por parte de ésta- de las líneas 10, 11, 20, 21, 22, 30, 31, 40, 41, 50, 51, 61 y 72, a partir de las 24hs del día 31/12/2014.
Luego, en fecha 30/12/2014, el municipio dictó la Resolución 6129-14, por la cual dispuso «…Incautar las unidades del parque móvil de la empresa Microomnibus 3 de Mayo, que se describen en al Anexo I…Incautar las instalaciones de la empresa Microomnibus 3 de Mayo, conformadas por el inmueble sito en calle Rolando y Lengas de ésta ciudad, compuesto por plata de estacionamiento,
taller y boca de combustible…Establecer que la firma Autobuses Santa Fé SRL debe abonar como contraprestación del uso de los bienes incautados a la firma Microomnibus 3 de Mayo las sumas en concepto de canon determinadas en la sentencia de fecha 22/12/14 en la causa Nro. 13515-14… Indicar que la incautación… tendrá carácter provisorio y quedará sin efecto…en la medida que la nueva permisionaria reemplace las unidades de colectivos y afecte y habilite un inmueble para guarda y reparación de unidades y abastecimiento de combustibles…».
En los fundamentos de la resolución y tal como lo señaló la demandada (ver escrito de contestación de demanda), se hace referencia a la delicada situación económica que atravesaba la empresa, que incluso fue reconocida por la propia actora definiéndola como de «caos total en su economía» (ver fs. 3).
También, se hace un raconto de las infructuosas negociaciones, lo que determinó la necesidad de contratar los servicios de una nueva prestataria.
De ahí que el municipio resolvió otorgar un permiso precario y provisional a la empresa Autobuses Santa Fe SRL, decisiones que aquí no han sido cuestionadas por la accionante.
Lo que si ha cuestionado la accionante -reitero- es la incautación de los bienes por parte del municipio, cuestión que ha sido objeto de reclamo contencioso-administrativo y que fué resuelta en la causa C-3BA-96-CC2015, caratulada «Microomnibus 3 de Mayo C/ Municipalidad de San Carlos de Bariloche S/ Contencioso Administrativo» que tengo a la vista.
Allí (mediante sentencia definitiva que se encuentra firme -ver fs. 243/250-) se resolvió hacer lugar a la demanda instaurada por la aquí accionante, declarando la nulidad de las resoluciones 6129-I-2014 y 2856-I-2015 dictadas por la Municipalidad de San Carlos de Bariloche.
Estas son las circunstancias fácticas que considero dirimentes para el dictado de esta sentencia, en tanto que todas las demás exceden el marco de este limitado reclamo de daños.

II.- Dicho esto, mas allá del encuadre jurídico efectuado por las partes y en función de la fecha en que se dictó el acto administrativo municipal declarado nulo, debe señalarse que resulta de aplicación al caso el Código Civil Ley 340 (codigo de Vélez Sarsfield), en virtud de lo dispuesto por el Art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Siendo ello así y tal como lo sostiene la doctrina (Juan Carlos Cassagne, «Responsabilidad Del Estado», Pág. 58 y Sstes, Rubinzal-Culzoni), no obstante que el Art. 1112 del Código Civil Ley 340 alude al cumplimiento irregular de las obligaciones legales que les están impuestas a los funcionarios en ejercicio de sus funciones, cabe sostener (a partir de la interpretación que
hizo la Corte suprema de Justicia de la Nación en el caso «Vadell») que se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva similar al concepto elaborado por la Jurisprudencia Francesa para definir la llamada «falta de servicio».
En consecuencia, si por una parte la figura no se atiene a la culpa del agente sino al cumplimiento irregular de una obligación legal, y si una de esas obligaciones fundamentales está constituída por el deber de no dañar y de cumplir regularmente la prestación del servicio, debe entenderse que aún cuando no pueda individualizarse al autor concreto del incumplimiento que generó el daño, si éste fuera imputable a un órgano del Estado se genera la consiguiente responsabilidad.
En este sentido y por aplicación de la pauta prevista por el art. 1112 del Código Civil Ley 340 (falta de servicio) quien contrae la obligación de prestar un servicio debe realizarlo en condiciones adecuadas a fin de cumplir el fin para el que ha sido establecido, razón por la cual es responsable de los perjuicios causados por su incumplimiento o por la irregular prestación del mismo (CSJN, 19/9/1989, Fallos 315:1656).
En igual sentido, el STJ (cuya doctrina legal resulta de aplicación obligatoria para el suscripto) ha establecido que «… La idea objetiva de la falta de servicio -por acción o por omisión- encuentra su fundamento en la aplicación del art. 1112 del Código Civil y traduce una responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público (causa “Securfin S.A.
c/Santa Fe, Provincia de s/ daños y perjuicios”, Fallos: 330:3447) que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 del Código Civil (Fallos: 306:2030). En efecto, no se trata de una responsabilidad indirecta la que en el caso se compromete toda vez que la actividad de los órganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éste, el que debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas (Fallos: 312:1656; 317:1921; 318:192, 1862; 321:1124; causa “Serradilla, Raúl Alberto c/ Mendoza, Provincia de s/ daños y perjuicios”, Fallos: 330:2748).” (Voto del Dr. Mansilla sin disidencia; STJRNSC: SE. 57/17 “J. Z., J. y O. A., N. I. c/PROVINCIA DE RIO NEGRO s/DAÑOS Y PERJUICIOS-ORDINARIO- s/CASACION”.14-07-17. MANSILLA – BAROTTO – PICCININI – ZARATIEGUI .STJRNS1 Se. 57/17 «JARA ZUÑIGA).
Ese criterio fue reiterado por el mismo Tribunal en la causa «Vivanco Alejandra M e Insulza Daiana C/Prov. de Río Negro y otro S/ Daños y Perjuicios» STJRN (Sentencia del 6/11/2017), entre otros.
También tiene dicho el STJ que incumbe al actor en la acción de daños y perjuicios por presunta falta de servicio la carga de acreditar el funcionamiento defectuoso o irregular del servicio en cuestión, pues recién a partir de tal demostración queda configurado el factor objetivo que permite atribuir responsabilidad de acuerdo a la citada disposición legal (STJRN, 16/03/2004, LL patagonia, P. 741).
Estos principios resultan aplicables a la actividad ejecutiva-legislativa del estado o a las resoluciones que dicten los funcionarios públicos en ejercicio o con ocasión de sus funciones, siendo requisito ineludible la previa declaración de irregularidad del acto.
Así, la jurisprudencia ha entendido que el evento generador de un daño resarcible a cargo del estado, puede ser tanto un hecho o acto administrativo, un reglamento, una ley, una omisión de alguna actividad estatal o, finalmente, la actuación dolosa o culposa de un funcionario o empleado de la Administración.- Pero necesariamente debe ser antijurídico (Cam. Apelaciones de.
Trelew, sala B, 13/03/2009, «P.,C.D». voto del Dr. Lopez Mesa).
Es decir que la responsabilidad de la administración queda comprometida por la actuación del agente, siempre que su actuación haya sido irregular, antijurídica por su contradicción con el ordenamiento legal.
El STJ de esta Provincia ha sido aún mas claro al resolver que «…Las personas que el Estado designa para que se desempeñen en funciones por él encomendadas, son agentes suyos y por lo tanto órganos de él. Por ello, no son dependientes en el sentido del art. 1113 del C.C.; puesto que cuando actúan en el ejercicio aparente de las funciones que les han sido encomendadas, actúan como órganos del Estado, o sea, actúa directamente el Estado a través de ellos. Los requisitos necesarios para que el Estado sea responsable son los siguientes: a) Existencia del daño, b) Hecho humano o de las cosas o acto administrativo legítimo o ilegítimo productor del daño; c) que exista una relación de causa a efecto entre la actividad administrativa y el daño que se alega; además, que el acto causante del daño pueda imputarse al órgano administrativo y por lo tanto a la administración. (Mayoría: Dra. Piccinini, Dr. Apcarián, Dra. Filipuzzi; STJRNSC: SE. -54/14-; “CH., G. D. c/ PROVINCIA DE RIO NEGRO s/ ORDINARIO s/ CASACION», Expte. N* 26476/13-STJ-, 08-09-14, publicado en Lex Doctor).
En sede contencioso-administrativa (ver fs. 243/250 de la causa «Microomnibus 3 de Mayo C/ Municipalidad de San Carlos de Bariloche S/ Contencioso Administrativo»), se determinó que «…En franca contravención con lo dispuesto, la Resolución municipal dispone llevar a cabo la medida no solo en relación a los móviles de la empresa sino también respecto de las «… instalaciones»… Es
decir que el estudio de la primer normativa de índole particular involucrada revela una primer transgresión por parte del ejecutivo Municipal de una disposición consensuada por las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad…Contrariamente a lo expuesto, en la resolución 6129-I-2014 si bien se califica la medida como provisoria, su duración se establece en función de un hecho futuro y sin fecha cierta de cumplimiento al disponer que cesará «total o parcialmente, en la medida que la nueva permisionaria reemplace las unidades de colectivos y afecte y habilite un inmueble para guarda y reparación de unidades de abastecimiento de combustibles…» y sin establecer un plazo límite para su concreción…La fijación del pago de un canon por el uso de los bienes en favor de Microomnibus 3 de Mayo no cambia el resultado jurídicamente disvalioso de lo resuelto por el Municipio por cuanto se trata de la imposición en forma unilateral de un negocio en franca violación de la libertad de contratación…También se debe tener especialmente presente el momento en que se dictó la resolución que dispuso la incautación ya que la misma fue decretada por el municipio el dia previo (30 de diciembre de 2014) al que expiraba el permiso otorgado a Microomnibus Tres de Mayo para la prestación del servicio…de lo que es dable inferir que el desapoderamiento coercitivo se realizó en miras a la proximidad de la finalización del vínculo con el concesionario y en franca contradicción con el principio de buena fé…En otras palabras, la medida de incautación en la forma en que fue adoptada por el Municipio resulta contraria no solo de los términos del contrato individual celebrado con la entonces concesionaria, sino también de la normativa Municipal que regula genéricamente la materia…trasponiendo el límite de la legalidad
y deviniendo en ilegítima, imponiéndose como única solución la revocación del resolutorio que la dispuso…».
Por ello, entiendo que se encuentran reunidos los requisitos referidos a la actuación de un funcionario en ejercicio de sus funciones (en el caso, la ex-intendenta Martini) y la declaración de ilegitimidad del acto dictado.
Respecto a la relación entre el acto administrativo ilegítimo y el daño, entiendo que se aprecia nítidamente a poco que se advierta que la incautación privó a la accionante de la posiblidad de disponer de un importante patrimonio, compuesto por los mismos bienes que utilizaba previamente para la prestación del servicio de transporte urbano, bienes que finalmente fueron entregados a la nueva empresa concesionaria (Autobuses Santa Fe) y efectivamente utilizados por ésta.
En este punto, no coincido con la apreciación que efectuó la demandada al afirmar que, como se le habían rescindido los contratos a la accionante, los bienes que poseía quedarían «ociosos en cabeza de la empresa concursada» (ver fs. 197), cuestión a la que me referiré oportunamente.
Tampoco coincido con la apreciación que efectuó la accionante en relación a la responsabilidad que les endilga a los funcionarios judiciales que actuaron con anterioridad en otras causas, a poco que se advierte que el «pasivo» de la empresa actora era, en el año 2013, de $45.757.730,72, arrojando el resultado final del ejercicio un pasivo de $10.156.658,22, lo que demuestra que el «caos» no lo generaron dichos funcionarios (ver fs. 51 y sstes. de los autos caratulados «Microomnibus 3 de Mayo C/ Municipalidad de San Carlos de Bariloche S/ Beneficio de litigar sin gastos, Expte. O-3BA-505-C2016).
En suma y no obstante lo dicho anteriormente, teniendo en cuenta que el acto administrativo que ordenó la incautación ha sido declarado nulo por ilegitimidad y que, además, la funcionaria que lo dictó actuó dentro de sus funciones como intendenta municipal, entiendo que la responsabilidad patrimonial de la demandada se encuentra comprometida.

III.- A continuación, se analizará la procedencia de los rubros y cuantía de los montos indemnizatorios reclamados.
A) Debe recordarse que el daño patrimonial se compone por el material, el lucro cesante y la pérdida de chance (arts. 1068, 1069, 1094 y cctes. del Código Civil Ley 340). Conforme surge de fs. 12 vta y sstes., entiendo que los rubros identificados con los números I al VI inclusive, corresponden a la «pérdida de chance» y no al «lucro cesante».
Y ello es así en tanto que la situación económica y financiera por la que atravesaba la accionante («caótica» según sus propios dichos) no permite siquiera suponer que, de haber continuado con la explotación del transporte urbano en las mismas condiciones, aquella delicada situación hubiera cambiado.
Basta con ver los balances o estados contables que obran a fs. 50/71 de los autos «Microomnibus 3 de Mayo C/ Municipalidad de San Carlos de Bariloche S/ Beneficio de litigar sin gastos» (Expte. O-3BA-505-C2016), de los que surge que en los ejercicios correspondientes a los años 2012 y 2013, el resultado fue una pérdida de $7.476.892,11 y de $10.156.658,22 respectivamente.
De fs. 70 de esa misma causa, el contador Casatti informó una deuda de $28.223.306,28 a favor de la ANSES, y a fs. 51 el directorio reconoció expresamente que la empresa concursada «…ha agotado los recursos económicos y financieros para mantener su estabilidad…», a pesar de los subsidios nacionales percibidos.
Esto echa por tierra el argumento reiteradamente esgrimido por la accionante en relación a la responsabilidad que les endilga a los funcionarios judiciales, en tanto que ha quedado claro que la crisis económica, de gestión y de funcionamiento por la que atravesaba la empresa, se produjo con anterioridad a la intervención de aquellos (jueces, síndico e interventora).
Estas circunstancias (además de las deudas con los proveedores y los conflictos laborales con los empleados) corroboran lo manifestado por la testigo Ballesty (ver registro audiovisual) cuando afirmó que, al asumir su función como interventora judicial, no había indicios que permitieran suponer que la crisis económica por la que atravesaba la empresa pudiera superarse, indicando
que no había fondos disponibles.
Esa imposibilidad de revertir la grave situación económica de la empresa, también se ve reflejada en los informes de gestión y demás presentaciones efectuadas por la contadora Ballesty en su carácter de interventora judicial (ver fs. 275, 327/331, 384, 516/518, 624/626, 753/754 de la causa «Microomnibus 3 de Mayo C/ Municipalidad de San Carlos de Bariloche S/ Contencioso
Administrativo»; Expte C-3BA-96-CC2015).
Por otro lado, no se han acompañado constancias que acrediten lo afirmado por la accionante en relación a la rentabilidad de las otras líneas concesionadas (líneas provinciales) sino que, por el contrario, la testigo Ballesty -testigo calificado en tanto que actuó como interventora de la empresa- manifestó que la «línea sur» no era rentable, mientras que la línea «Catedral» solo lo era en temporada.
Además, para ser indemnizado, el «lucro cesante» debe estar fehacientemente acreditado, en tanto que no se trata de un daño hipotético o meramente conjetural.
En suma, a pesar que pudo reestablecerse el servicio mientras duró la intervención, no existen elementos que permitan tener por acreditado un «lucro cesante» por la privación de uso de los bienes incautados en tanto que, ya con anterioridad, el déficit del giro comercial de la accionante era evidente y elevado, aún percibiendo los subsidios (ver declaración de la testigo Ballesty).
Sin perjuicio de ello, puede reconocerse el daño por «pérdida de chance», entendido como la oportunidad verosímil de lograr una ventaja o de impedir una pérdida.
Por ello, cuando esa chance se frustra por un hecho imputable a otro, debe resarcirse el perjuicio consiguiente. El daño indemnizable en la pérdida de chance no consiste entonces en la privación del beneficio mismo, sino en la pérdida de la probabilidad que se tenía de lograrlo.
Es así que en la chance -tal como lo señalan la doctrina y la jurisprudencia- concurre un elemento de certeza referido a que la oportunidad era real y también sobre su pérdida definitiva, y otro elemento de incertidumbre, en cuanto a que no puede determinarse si, de no haber sido alterada la situación, la ganancia se habría logrado o la pérdida evitado.
De modo que la chance se encuentra a mitad de camino entre el daño cierto, plenamente resarcible (lucro cesante) y el perjuicio puramente imaginario o hipotético, no indemnizable.
En suma, lo que se indemniza en el caso de la chance es la privación de una esperanza del sujeto y no el beneficio propiamente dicho.
Ahora bien, para determinar el resarcimiento de la pérdida de chance, corresponde valorar el mayor o menor grado de probabilidad frustrada a los fines de fijar la cuantía de un monto indemnizable que guarde proporción con la pérdida y con las demás circunstancias del caso (Sumario N°18429 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil; Auto: GRECO,
María Julia c/ INTERCOP S.A., MEDICORP ARGENTINAy otros/ DAÑOS Y PERJUICIOS. – Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. – Sala: Sala M. – Mag.: DE LOS SANTOS, DIAZ DE VIVAR, PONCE. – Tipo de Sentencia: Libre – Fecha: 03/09/2008 – Nro. Exp. : M497011 ).-
De una compulsa de la causa «Micro Ómnibus 3 de Mayo S/ Concurso Preventivo S/ Incidente» -Expte. S-BA-281-C2014-, surge que existió un principio de acuerdo entre la accionante, la demandada y la empresa «Autobuses Santa Fé» (ver fs. 630 y sstes), en virtud del cual ésta última abonaría un canon mensual de $480.000 mas IVA por la utilización de los bienes incautados, acuerdo que finalmente no se concretó.
No obstante ello, entiendo que esa era la «chance» mas clara (por no decir la única) que perdió la accionante para obtener alguna ganancia por la utilización de sus bienes ya que, si bien los testigos Jaraj y Herzigonia (ver registro audiovisual) declararon en estos autos que existieron algunas conversaciones con directivos de la accionante para alquilar y/o comprar algunos de sus bienes (solo algunos colectivos), nunca existieron acuerdos concretos, o contratos firmados válidamente o con principio de ejecución.
Y tal como fuera expresado por la Alzada (ver fs. 1054/1063 de la causa caratulada «Microomnibus 3 de Mayo S/ Concurso Preventivo S/ Incidente», Expte. S-BA-281-C2014) aquella propuesta originaria ($480.000 mas IVA) se encontraba dentro de «…parámetros justos y razonables para beneficio de una empresa sujeta a un proceso de convocatoria…» (ver voto del Dr. Cuellar a fs.
1060).
En suma, entiendo que se ha acreditado la existencia concreta de una «chance» frustrada, que le hubiera permitido a la accionante obtener una ganancia mensual de $580.800 ($480.000 mas IVA) por la utilización de los bienes ilegítimamente incautados por la demandada.
Si se tiene en cuenta que la incautación se prolongó por 2 años, un mes y 15 días (ver fs. 1158 de los autos «Microomnibus
3 de Mayo S/ Concurso Preventivo S/ Incidente» -Expte. S-BA-281-C2014-), el monto que pudo haber percibido la accionante por la privación de uso de esos bienes, asciende a $14.810.400.-
En este punto, debo señalar que no corresponde (tal como lo hizo la accionante al discriminar los rubros indemnizatorios en su demanda y al ofrecer los puntos de pericia) tomar cada bien por separado para establecer el valor por la privación de uso («pérdida de chance») en tanto que no existen constancias que permitan suponer que pudiera haberse concretado alguna oferta en esas
condiciones (alquiler de cada bien por separado).
Por ello, debe analizarse la privación de uso de una empresa en funcionamiento con todos sus bienes, y no de estos por separado.
En consecuencia, corresponde receptar los rubros identificados con los números I a VI inclusive de fs. 12/14 («pérdida de chance») por la suma total de $14.810.400 en concepto de capital.
B) Respecto del rubro identificado con el número VII de fs. 14 vta. (valor de los micros quemados), se reclama la suma de $3.910.000 por 16 unidades.
Se encuentra acreditado (en tanto que, además de ser un hecho público que no necesita prueba, fue denunciado por la interventora a fs. 810 de la causa «Microomnibus 3 de Mayo S/ Concurso Preventivo S/ Incidente» -Expte. S-BA-281-C2014-) que las unidades en cuestión sufrieron un incendio mientras se encontraban bajo la custodia de la demandada, independientemente de quien
haya sido el autor del hecho.
A todo evento, pesaba sobre la demandada la carga de identificar al autor del daño (cosa que no hizo), a los fines de deslindar responsabilidades.
Del informe pericial de fs. 458/460, surge que la tasadora estableció el valor de las unidades siniestradas en la suma de $4.900.000.
Si bien el dictamen fue impugnado por la demandada (ver fs. 471/472) y contestado por la perito a fs. 482/483, entiendo que no se han aportado elementos que permitan inferir que los montos que arrojó la pericia no guarden relación con el valor de mercado de las unidades siniestradas (art. 386 del CPCC).
En este sentido, debe recordarse que la Corte Suprema de Justicia sostiene que «…Aún cuando las conclusiones de los dictámenes no obligan a los Jueces, que son soberanos en la ponderación de la prueba, para prescindir de ella se requiere cuanto menos que se opongan otros elementos no menos convincentes…» (CSJN, 1/09/1987, ED, 130-335). Es así que «…para desvirtuar lo dictaminado por el perito en relación a un saber técnico que el juez no posee, es imprescindible presentar elementos de juicio que le permitan concluir sobre el error o el inadecuado uso que el experto hubiera hecho de los conocimientos científicos de los que, por su profesión, o título habilitante, necesariamente ha de suponérselo dotado…(CNacFedCC, Sala II, 14-06-2011; L.L Online, Ar/jur/45412/2011).
Es por ello que, ante la falta de elementos de juicio suficientes tendientes a relativizar la solvencia del dictamen cuestionado, corresponde desestimar los fundamentos de la impugnación.
Por ello, corresponde receptar el rubro en estudio por la suma reclamada de $3.910.000, en tanto que es inferior a la estimada por la experta, teniendo en cuenta que de fs. 66 de la causa «Microomnibus 3 de Mayo C/ Municipalidad de San Carlos de Bariloche S/ Beneficio de litigar sin gastos» (Expte. O-3BA-505-C2016), surge que el valor de la totalidad de los rodados de
la accionante -en el año 2013-, era de $21.704.774,80, por lo que la suma receptada para este rubro resulta razonable, ya que equivale a casi el 18 % de ese monto (art. 386 del CPCC).
C) En el punto VIII de fs. 15 y 15 vta. se reclama la suma de $1.320.000 en concepto de daños «…en los micros depositados en el playón municipal…».
Se trata en definitiva del «daño emergente» (art. 1094 del Código Civil Ley 340) por el menor valor de las unidades que, según refiere la accionante, fueron «desguazadas» y algunas de sus partes robadas mientras se encontraban bajo la custodia del municipio, a quien efectivamente les fueron entregadas.
Esa circunstancia («desguace» o utilización de piezas de un vehículo para ser puestas en otros) se encuentra acreditada con las declaraciones de los testigos Arce y Rodriguez (ver registro audiovisual), cuyos dichos no fueron rebatidos.
De fs. 462/465 la perito estableció el menor valor de los 18 micros que fueron depositados en el playón municipal, conforme el estado en que se encontraban al momento de la incautación y al momento de la devolución de los mismos.
Respecto de la impugnación formulada por la demandada a fs. 471/472, cabe remitirse a lo ya resuelto en el punto anterior, por lo que corresponde desestimarla.
Por ello, corresponde receptar el rubro en estudio por la suma reclamada de $1.320.000, en tanto que es inferior a la estimada por la experta, teniendo en cuenta que de fs. 66 de la causa «Microomnibus 3 de Mayo C/ Municipalidad de San Carlos de Bariloche S/ Beneficio de litigar sin gastos» (Expte. O-3BA-505-C2016), surge que el valor de la totalidad de los rodados de
la accionante -en el año 2013-, era de $21.704.774,80, por lo que la suma receptada para este rubro resulta razonable, ya que equivale a mas del 6% de ese monto (art. 386 del CPCC).
D) En el punto IX de fs. 15 vta. se reclama la suma de $522.000 por los 40.000 litros de gasoil que se encontraban en el tanque o depósito existente en el inmueble que fuera incautado por la demandada.
Mas allá de las vagas e imprecisas manifestaciones del testigo Arce (ver registro audiovisual) no se han incorporado constancias fehacientes que acrediten la existencia del combustible en cuestión al momento de la incautación, por lo que corresponde desestimar el rubro indemnizatorio en estudio.
E) Finalmente, en el punto X de fs. 15 vta. se reclama la suma de $2.261.860 en concepto de daños ocasionados a los vehículos que fueron incautados por la demandada (por Resolución 6129-I-2014) y efectivamente utilizados por «Autobuses Santa Fe», en tanto que otros -aunque fueron incautados- no fueron puestos en servicio activo.
Del informe pericial de fs. 488/495, surge que la perito estimó el menor valor de esos vehículos en la suma de $11.394.400.
Respecto de las impugnaciones de las partes (ver fs. 544, 545/546, 548/549, 552, 554, 556 y 561), cabe rechazarlas por los mismos argumentos ya expuestos en el punto III «B» de la presente.
No obstante ello, teniendo en cuenta que el desgaste natural de los vehículos se hubiera generado aún cuando los mismos hubiesen seguido siendo utilizados por la accionante, estimo procedente receptar el rubro en estudio por la suma reclamada de $2.261.860, que resulta razonable en función de la cantidad de vehículos que fueron utilizados por la empresa «Autobuses San Fe» y
el estado en que le fueron reintegrados a la accionante, teniendo en cuenta además que, de fs. 66 de la causa «Microomnibus 3 de Mayo C/ Municipalidad de San Carlos de Bariloche S/ Beneficio de litigar sin gastos» (Expte. O-3BA-505-C2016), surge que el valor de la totalidad de los rodados de la accionante -en el año 2013-, era de $ $21.704.774,80, por lo que la suma receptada para este rubro equivale a más del 10% de ese monto (Art. 386 del CPCC).
IV.- Por lo expuesto, la demanda prospera parcialmente por la suma de $22.302.260 en concepto de capital, a la que debe adicionarse la secuencia de tasas de interés anual fijadas por el STJ en autos «Guichaqueo», «Fleitas», Etc (jurisprudencia de aplicación obligatoria conforme Art. 42 de la Ley Orgánica) desde la fecha de la incautación (art. 1748 del Código Civil y Comercial de la Nación) y hasta su efectivo pago.
V.- Por lo expuesto, normativa, doctrina y jurisprudencia citada, FALLO: 1) Receptar parcialmente la demanda, condenando a la Municipalidad de San Carlos de Bariloche a que dentro del plazo de 10 días de notificada la presente, abone a «Micro Omnibus 3 de Mayo S.A» la suma de $22.302.260 en concepto de capital, mas los intereses fijados en el punto IV de la presente.- Hágase
saber a la demandada la existencia de los embargos trabados en estos autos.
2) Imponer las costas del proceso a la demandada, en tanto que no existen elementos para apartarse del principio objetivo de la derrota (arts. 68 y cctes del CPCC).
3) Regular los honorarios del Dr. Rodolfo Rodrigo, apoderado de la accionante, en la suma de $15.171.218,28 y los de las Dras. Natacha Vazquez, Marcela Gonzalez Abdala y Paula Fagioli, en conjunto e idénticas proporciones, en la suma de $11.125.560,08.
Se deja constancia que la base regulatoria asciende a la suma de $72.243.896,66, que surge de adicionar al capital de condena los intereses fijados en el punto IV de esta sentencia, regulándose el 15% para el letrado de la parte actora y el 11% para las letradas de la demandada, adicionándose en ambos casos un 40% por la labor procuratoria (Arts. 6,7,8, 10 y 39 de la LA).
4) Regular los honorarios de la perito tasadora Gabriela Joseau, en la suma de $3.612.194,83, equivalente al 5% del monto de condena mas intereses (art. 18 de la Ley 5069).
Dejo constancia también que las sumas reguladas al letrado de la parte actora y a la perito no pueden superar, en conjunto, el tope legal previsto por el art. 77 del CPCC (25%), de conformidad con la jurisprudencia obligatoria sustentada por el STJ en autos «Mazzuchelli».
5) Los honorarios deberán ser satisfechos dentro del plazo de 10 días de notificada la presente.
6) Protocolícese y notifíquese la presente por cédula a las partes, a la Síndico del concurso de la accionante y a la perito Joseau, quedando a cargo del interesado su confección y diligenciamiento.


Mariano A. Castro
Juez