Deuda externa, soberanía y democracia
El especialista en Derecho Internacional, Alejandro Olmos Gaona, explica los comienzos de una práctica jurídica denunciada recientemente, pero que ha sido utilizada desde la Dictadura y en distintos gobiernos democráticos: la cesión de jurisdicción y la pérdida de inmunidad soberana.
Una cuestión largamente discutida desde hace años respecto a la emisión de deuda soberana, como a la celebración de contratos internacionales por parte del Estado, está relacionada con la prórroga de jurisdicción a favor de tribunales extranjeros, la primera de las cuales se efectuó en noviembre de 1973, a través de la sanción de la ley 20.548.
La dictadura militar, siempre obediente a las exigencias de los que resultarían ser sus habituales prestamistas, modificó, en abril de 1976, el Código Procesal Civil y Comercial, estableciendo la posibilidad de prorrogar la jurisdicción en favor de jueces extranjeros, y a partir de allí en todas la obligaciones que suscribirían los diferentes gobiernos, sería invariable la fórmula de renuncia a la inmunidad y el sometimiento a los tribunales de Estados Unidos y Gran Bretaña, sin que ninguno de ellos cuestionará esta decisión habitual que se ha continuado en el tiempo, sin hacer distingo alguno sobre la naturaleza de las obligaciones que se suscriben.
Aun cuando la Carta de las Naciones Unidas estableció en su artículo 2.1 la igualdad soberana de todos los Estados y la Resolución del 24 de octubre de 1970 ratificó esa igualdad soberana, lo que impedía que un Estado fuera juzgado fuera de su territorio, el principio cambió aceleradamente a partir de la firma del Convenio Europeo sobre Inmunidad de los Estados, en Basilea, el 16 de mayo de 1972. Un ejemplo categórico de ese avance legal fue el dictado en Estados Unidos de la Foreign Sovereign Immunity Act, en 1976, y en Gran Bretaña por la State Immunity Act de 1978, en las cuales se estableció la juridicidad del Juzgamiento en los tribunales norteamericanos e ingleses de Estados que hubieran renunciado a la inmunidad que les daba su soberanía.
Esas dos leyes fueron el factor determinante de que el concepto fuera cambiando y de que en la actualidad la mayoría de los Estados se hayan adscrito a la teoría restrictiva de la inmunidad de jurisdicción.
Con el advenimiento de la democracia, y el surgimiento de los conceptos privatistas de la década del 90, la Argentina no resultaría inmune a estas nuevas concepciones doctrinarias por la cuales se establecía la posibilidad de someter al Estado a otra jurisdicción, hasta que, recogiendo la doctrina de la Corte Suprema en el caso “Manauta c/ Federación de Rusia” , se dictó la ley 24.488, por la que se admitió el juzgamiento en los tribunales de la Argentina, de todo Estado que hubiese renunciado a su inmunidad.
La afluencia de créditos externos, y la necesidad de un control jurisdiccional sobre lo pactado, determinó que el concepto de soberanía absoluta comenzara a ser modificado a partir de fines de la década del setenta, sustituyéndoselo por el concepto más flexible de “soberanía restringida o limitada” que permitía el juzgamiento de cualquier Estado en el territorio de otro. Esa concepción restringida de la soberanía determinó que todos los contratos de endeudamiento celebrados por la Argentina tuvieran carácter iure gestionis, es decir de derecho privado, lo que equivale a decir que tales actos se consideraban como simples operaciones comerciales realizadas entre particulares, donde no existía ningún privilegio para el Estado contratante que no actuaba en ejercicio de su potestad soberana sino como un simple operador comercial.
Si bien en cuestiones jurídicas, existen multiplicidad de interpretaciones que puedan ser materia de debate, cabe hacer una distinción, en razón de los cambios producidos en el derecho internacional respecto a ese concepto de actos del Estado como “iure gestionis”. Reiteradamente, los estados emiten bonos soberanos para financiarse, con cláusulas convencionales que fijan los prestamistas, que pueden variar, respecto a la situación económica de cada país, y que en la generalidad de los casos están sometidos a la jurisdicción y legislación de los países donde se encuentran los bancos acreedores. Esas emisiones de bonos son colocadas habitualmente por los bancos designados por los países prestatarios en el mercado internacional, sin perjuicio de que tales instituciones, resulten en muchos casos adquirentes de esos títulos que son consideradas como actos de derecho privado en todas las legislaciones, y una práctica común en el mercado financiero.
Con el establecimiento del criterio doctrinario de soberanía restringida, cuando el Estado emite bonos, se considera que solo son actos de un ejercicio comercial convencional, y sobre ese razonamiento se estructuraron una serie de concepciones jurídicas destinadas a justificar determinadas cláusulas que serían comunes a todos los convenios, hasta que la Asamblea General de las Naciones Unidas, en diciembre del año 2005, decidió por consenso el texto de la Convención de Naciones Unidas sobre Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y sus Bienes , donde limitaron la secular concepción de soberanía, resultando tal disposición funcional a los grupos financieros que podrían manejar discrecionalmente los aspectos jurídicos del endeudamiento en su propio beneficio.
Es lamentable que la cesión jurisdiccional en la emisión de bonos se haya extendido de tal manera, no existiendo ninguna diferencia entre una emisión de bonos convencional, y una reestructuración de deuda soberana como las llevada a cabo en la Argentina en 1992 (Plan Brady) 2005 y 2010. También lo han hecho Ecuador, Venezuela, Bolivia, Perú, Chile, entre otros países, que han aceptado los criterios y las imposiciones de los grandes grupos financieros que exigieron ese sometimiento jurisdiccional, como condición para la negociación de deuda que quisieran colocar.
Quizás la Argentina fue uno de los primeros países en hacerlo a partir de 1976, renunciando a su potestad soberana, sometiéndose a la voluntad del acreedor extranjero, y olvidándose de lo sostenido en su momento por los Dres. Calvo y Drago, que plantearon la obligatoriedad de que cualquier acción contra el país debía ser juzgada en esta jurisdicción.
Alejandro Olmos Gaona (especial para Agencia CTyS-UNLaM)
